Sentença em ação revisional de leasing, para recálculo dos encargos financeiros
Texto extraído do Jus Navigandi
http://jus2.uol.com.br/pecas/texto.asp?id=313
Sentença em ação de revisão de contrato de leasing, para apresentação de cálculos, descaracterização parcial de encargos financeiros e retificação do valor do débito. São abordados aspectos como a cobrança antecipada do valor residual como descaracterizador do leasing, o limite constitucional dos juros, a utilização da TR e da variação cambial como índices de atualização monetária, o anatocismo e a cumulação da comissão de permanência com a correção monetária.
Elaborado por: Paulo Afonso Sandri .
Colaboração enviada por: Paulo Afonso Sandri , juiz em Itajaí (SC).
Requerente: REBESQUINI S/A. TRANSPORTES
Requerida: SOGERAL – LEASING S/A.
ARRENDAMENTO MERCANTIL S/A.
Processo n. 033.98.007061-1
Vistos, etc;
REBESQUINI S/A. TRANSPORTES, empresa devidamente qualificada nos autos, propôs AÇÃO ORDINÁRIA PARA REVISÃO CONTRATUAL, APRESENTAÇÃO DE CÁLCULOS, DESCARACTERIZAÇÃO PARCIAL DE ENCARGOS FINANCEIROS E COM RETIFICAÇÃO DO VALOR DO DÉBITO contra SOGERAL – LEASING S/A. ARRENDAMENTO MERCANTIL S/A., também já individualizada, alegando, em apertada síntese, ter firmado com a requerida, um contrato de arrendamento mercantil, n. B-198/94, onde foi financiado o valor de R$ 20.042,88, cuja quantia seria paga em 24 parcelas.
Esclareceu que, desde o início do contrato, vem percebendo significativas diferenças entre o valor devido e o valor cobrado, constando dos extratos lançamentos de parcelas com atualização de origem obscura.
Por seguinte, enfatizou que pela instituição financeira estaria sendo lançados débitos não autorizados, contagem de juros capitalizados (juros sobre juros), taxas excessivas de juros, correção monetária ilegal (TR), cumulação da correção monetária com a comissão de permanência, encargos moratórios indevidos e cobrança adiantada do VRG – Valor Residual Garantido.
Asseverou que o contrato firmado entre as partes se revela um autêntico contrato de adesão, o que abrandaria e muito o princípio do pacta sunt servanda., e que na espécie perfeitamente se aplica as normas do Código de Defesa do Consumidor.
Finalizou pugnando pela procedência da demanda, conforme requerido nas fls. 30/31.
Valorou a causa e juntou documentos.
Devidamente citada, a instituição financeira apresentou sua contestação. Argüiu, como preliminar, a conexão existente com as demais 21 (vinte e uma) ações propostas pela parte autora contra a demandada.
No mérito, também em apertada síntese, disse que as alegações da requerente são totalmente distorcidas da realidade contratual estabelecida entre as partes. Asseverou que deve ser obedecido integralmente o princípio do pacta sunt servanda, bem como não há que se falar na aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que trata-se a espécie de operações bancárias, as quais são regidas por legislação própria. No mais, enfatizou não haver ilegalidade alguma na cobrança antecipada do VRG, na capitalização dos juros, na utilização da TR como índice de atualização monetária, e na cobrança de outros encargos. Por derradeiro, disse ser inaplicável a norma insculpida no artigo 192, §3o, da CF/88.
Teceu outros comentários acerca de seu direito.
Finalizou pugnando pela improcedência da demanda. Juntou documentos.
Oportunamente, a autora replicou os termos da contestação.
Conclusos e relatados os autos,
DECIDO:
Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA PARA REVISÃO CONTRATUAL, APRESENTAÇÃO DE CÁLCULOS, DESCARACTERIZAÇÃO PARCIAL DE ENCARGOS FINANCEIROS E COM RETIFICAÇÃO DO VALOR DO DÉBITO ajuizada por REBESQUINI S/A. TRANSPORTES contra SOGERAL – LEASING S/A. ARRENDAMENTO MERCANTIL S/A.,
Ressalte-se que as questões serão resolvidas ante a livre apreciação das provas, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes nos autos, pelo Juízo, ainda, que não alegados pelas partes (art. 131, 1a parte, do CPC), e os motivos ensejadores do convencimento serão objeto de fundamentação, seguindo-se preceito constitucional (art. 93, IX, da CFRB/88) e processual (art. 131, 2a parte, do CPC).
Escoro-me na Jurisprudência Nacional quando ensina:
"A livre apreciação da prova, desde que a decisão seja fundamentada, considerada a lei e os elementos existentes nos autos, é um dos Cânones do nosso sistema processual (STJ - 4a Turma, Resp. 7.870-SP, rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO, j. 3.12.91, deram provimento parcial, v.u., DJU 3.2.92, p.469, 1a col., em.)."(1)
Conheço diretamente da matéria aqui em discussão, a teor do disposto no artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil, eis que basicamente de direito, dispensando a produção de provas em audiência. Entendo que a produção de outras provas, além das já existentes, são irrelevantes para o deslinde da questão, até mesmo porque a sua necessidade não ficou devidamente evidenciada nos autos. Deveria ficar evidenciado a necessidade da produção de outras provas, o que não ocorreu. Por outro lado, a ouvida das partes, de testemunhas, não descaracterizaria o teor dos documentos juntados. Ademais, a produção de outras provas teria apenas efeito protelatório.
Amparando a assertiva, temos:
"- A necessidade da produção de prova em audiência há de ficar evidenciada para que o julgamento antecipado da lide implique cerceamento de defesa. A antecipação é legítima se os aspectos decisivos da causa estão suficientemente líquidos para embasar o convencimento do magistrado"(RTJ 115/789).
Mário Aguiar Moura, sobre a matéria, assim nos ensina:
"Com o advento do Código de 1973, houve profunda e importante inovação no sentido de permitir a concentração das fases em apenas duas: postulatória, instrutória e decisória. Assim, as duas primeiras podem confundir-se em uma só, com a eliminação da terceira, dando-se a imediatidade entre a primeira e a última, estas, sim, irredutíveis.
"O legislador, em boa hora e melhor inspiração, adotou o julgamento antecipado da lide, para decidir o meritum causae.
"Trata-se de instituto processual calcado nos elevados princípios da economia e celeridade da prestação jurisdicional. Afigura-se, em verdade, de bom senso e lógico que, não havendo necessidade de ser ministrada prova dos fatos, se dispensem os atos inúteis para sua produção, como perícia, audiência e outros mais. Mostra-se, a todas as luzes, útil a inovação que deve ser utilizada com equilíbrio e segurança pelo juiz"(Embargos do Devedor, 4ª edição, AIDE, 1985, pág. 177/178).
Segundo nosso Tribunal de Justiça:
"CERCEAMENTO DE DEFESA — PROVA INÚTIL — JULGAMENTO ANTECIPADO CORRETO (...). "Se a prova seria inútil, nada interessando à solução da lide, não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado" (Apelação cível n. 40.678, de Curitibanos, Rel. Des. Amaral e Silva).
Do Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, colhe-se a seguinte decisão:
"(...). JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - INDENIZAÇÃO - PROVA ORAL - DISPENSABILIDADE DE SUA REALIZAÇÃO, UMA VEZ QUE OS FATOS ESTAVAM PERFEITAMENTE DEMONSTRADOS PELA DOCUMENTAÇÃO EXISTENTE NOS AUTOS - CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE - RECURSO IMPROVIDO. (...)". ( Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo - PROCESSO: 00525930-3/009 - DESCRIÇÃO: APELAÇÃO CÍVEL - ORIGEM: SÃO PAULO - ÓRGÃO: 3 A. CÂMARA - JULGAMENTO: 22/11/1994 - RELATOR: REL. ANTONIO RIGOLIN - JTA-LEX 152/109).
Por seguinte, analiso a preliminar argüida.
CARÊNCIA DE AÇÃO, ante a alegada conexão com outras 21 (vinte e uma) ações:
Tal preliminar não tem qualquer respaldo, devendo a mesma ser rejeitada. Os contratos de todas as ações mencionadas pela instituição financeira não são idênticos Todos diferem entre si, isso sem falar que os bens a que se referem cada contrato também são diversos. Desta forma, todos os contratos são independentes, não restando, nesse raciocínio, caracterizado a conexão. Assim sendo, afasto a preliminar argüida.
MÉRITO:
No mérito, serão analisados os seguintes pontos: a) aplicação do princípio do pacta sunt servanda; b) aplicação do Código de Defesa do Consumidor nos Contratos de Arrendamento Mercantil; c) cobrança antecipada da VRG – Valor Residual Garantido – e descaracterização do contrato como arrendamento mercantil; d) limite constitucional dos juros; e) utilização da TR e da variação cambial como índices de atualização monetária; f) anatocismo; g) cobrança de comissão de permanência e da correção monetária com comissão de permanência; e h) cobrança de multa contratual.
Antes da análise, cumpre ressaltar que o objeto do presente litígio consiste no contrato de arrendamento mercantil, n. B-198/94-7, pactuado entre as partes, fls. 56 e seguintes dos autos.
a) PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA:
Sabe-se que, em regra, as obrigações contratuais assumidas possuem força vinculante e obrigatória, devendo ser devidamente adimplidas pelos contraentes. Com efeito, o contrato é obrigatório entre os estipulantes, como se fosse lei, consoante o denominado princípio do pacta sunt servanda.
Ensina o mestre Washington de Barros Monteiro, in "Curso de Direito Civil", 6ª ed., ed. Saraiva, pág. 10, que "aquilo que as partes, de comum acordo, estipularam e aceitaram, deverá ser fielmente cumprido".
Porém, em se tratando de contrato de adesão, a manifestação de vontade nem sempre é expressa de maneira clara, uma vez que a mesma é limitada à aceitação de condições preestabelecidas, havendo, pois, nítida restrição da liberdade contratual.
Os contratos de arrendamento mercantil, como quer dar a entender desta forma a instituição financeira in casu, ou até mesmo outros pactos similares, caracterizam-se como contratos de adesão, pois já firmado em contrato-padrão, já impresso. As cláusulas deste tipo de contrato são estipuladas unilateralmente, ou seja, por uma das partes contratantes, e submetidas à aceitação da outra que, tendo necessidade de contratar, firma o pacto sem dispensar maiores atenções para as disposições contratuais.
Nesse sentido é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:
"ARRENDAMENTO MERCANTIL – CONTRATO DE ADESÃO – CLÁUSULA DE FORO DE ELEIÇÃO – LIMITAÇÃO À SUA APLICAÇÃO – PREVALÊNCIA DO LOCAL DE PAGAMENTO.
Em se tratando de contratos de adesão, relativos a negócios pactuados nos mais diversos pontos do território nacional por grande empresa que se dedica ao arrendamento mercantil (‘leasing’), sobre a cláusula de eleição de foro impressa e praticamente imposta ao pretendente ao arrendamento, devem prevalecer as regras de competência alusivas ao local do negócio e ao pagamento das prestações. (...)." (REsp. n. 26.788-6/MG, 4ª Turma, rel. Min. Athos Carneiro, julgado em 17.11.92, in DJU I, de 07.12.92, p. 23.321).
Por tal razão, é assente o entendimento de que a interpretação das respectivas cláusulas deve ser orientada em favor do aderente.
Assim, em tal espécie de contrato, o rigor do princípio do pacta sunt servanda não pode se sobrepor e prevalecer, mas, sim, deve ser abrandado, com a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário a fim de que seja restabelecido o equilíbrio contratual.
Neste sentido, deixou assentado o eminente Des. Francisco Oliveira Filho que, quando ocorre um
"fator externo, fantasticamente injusto, provocando o empobrecimento de um dos contratantes, é que não deve ser acatado o princípio do pacta sunt servanda" (AC 47.049, DJSC de 27.4.95).
É exatamente o caso dos autos.
A inobservância de certas regras legais são capazes de afetar a comutatividade e, por conseqüência, a justiça contida na equação econômica inicialmente programada entre os contratantes, acarretando um enriquecimento sem causa à empresa financiadora, melhorando em muito a sua posição contratual, já que, em tempos de moeda estável, obtém um lucro especulativo bem acima da média dos índices oficiais que medem a inflação, trazendo ao devedor, de outro lado, um ônus demasiado, com indiscutível empobrecimento.
Como se percebe, o desequilíbrio contratual é evidente, tornando difícil e excessivamente onerosa a prestação.
Nesse sentido:
"PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA ANTECIPADA EM AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO C/C REVISÃO DE CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL - POSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO - DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MANTIDA. "... as empresas que contratam com os bancos não o fazem numa situação de igualdade, mas em verdadeiros contratos de adesão, em nítida inferioridade. É preciso recompor o equilíbrio. (RT 639/253)". (RJTJRGS 138/134). (TJSC: AGRAVO DE INSTRUMENTO no. 960086935, LAGES, rel. ORLI DE ATAÍDE RODRIGUES, in DJ, de 19-05-97, pág. 0)
Orlando Gomes, citando lição de Messineo e Mirabelli, assinala que
"quando acontecimentos extraordinários determinam radical alteração no estado de fato contemporâneo à celebração do contrato, acarretando conseqüências imprevisíveis, das quais decorre excessiva onerosidade no cumprimento da obrigação, o vínculo contratual pode ser resolvido ou, a requerimento do prejudicado, o juiz altera o conteúdo do contrato, restaurando o equilíbrio desfeito. Em síntese apertada: ocorrendo anormalidade da álea que todo contrato dependente de futuro encerra, pode-se operar sua resolução ou a redução das prestações" ("Contratos", 12ª ed., Rio, FORENSE, 1990, nº 20, p. 41-42).
Fernando Noronha destaca que
"todo contrato pressupõe um conjunto de circunstâncias objetivas, cuja permanência é indispensável à economia do negócio, que sem elas ficaria descaracterizado. Quando a relação inicial de equivalência objetiva entre prestação e contraprestação venha a desaparecer, em conseqüência da alteração daquelas circunstâncias indispensáveis à economia do negócio, é absolutamente justificado, tanto à luz do princípio da justiça contratual como do da boa-fé (ambos atuando aqui no mesmo sentido), que se proceda à sua revisão, com reequilíbrio das prestações ou, quando tal não for possível, com resolução do próprio contrato" (in "O Direito dos Contratos e seus Princípios Fundamentais", Ed. Saraiva, 1994, p. 237).
b) APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NOS CONTRATOS DE ARRENDAMENTO MERCANTIL:
Admite-se a revisão judicial das cláusulas contratuais, com o fim de ajustá-las à nova realidade e restabelecer o equilíbrio contratual e financeiro. Tal possibilidade é expressamente admitida no artigo 6o, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), que reza, verbis:
"Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
"V – a modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas"
Para aqueles que alegam que a demandada não é uma fornecedora, e que a requerente não é uma consumidora, e que o contrato em litígio não se regula pelas regras do CDC, vale registrar o que diz a lei:
"Art. 20 - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
"Art.30 - Fornecedor é toda a pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestações de serviços.
§ 10 - Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2' - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. " (Lei 8.078/90 - CDC)
Com toda a justiça é a aplicação das regras do CDC ao caso, mesmo na hipótese de considerarmos que o contrato dos autos é de arrendamento mercantil, conforme ficou decidido na Apelação Cível n. 102478-8, julgada pela Quarta Câmara Cível do Tribunal de Alçada Cível do Paraná, em 23.04.97.
Conforme disse o estudioso magistrado paranaense Albino Jacomel Guérios, em sentença proferida por ele,
"O Código de Defesa do Consumidor emprega dois critérios para definir o consumidor: o teológico ou econômico - consumidor é o destinatário final do produto ou do serviço - e a sujeição a uma das práticas nele previstas - consumidor é todo aquele, mesmo profissional, ou não-destinatário final, sujeito a certa atividade (art. 2°, parágrafo único, 17 e 29 do CDC)
A atividade bancária, por seu turno, vem expressamente contemplada no CDC, como atividade por ele regulada (art. 3°, parágrafo 2°).
Esses dois dados conduzem à caracterização de todo e qualquer contrato bancário, mesmo quando dele participe um profissional, como de consumo.
E continua o magistrado paranaense:
"O arrendante no leasing financeiro, adquire o bem, pagando o preço ao fornecedor, e o entrega ao arrendatário, recuperando o capital investido e lucrando; há na verdade também um financiamento e circulação de riqueza, elementos caracterizadores da atividade bancária, forçando, isso, o enquadramento do arrendamento mercantil como contrato bancário e, como conseqüência, como contrato de consumo".
O que diz a doutrina a respeito da caracterização da atividade bancária como de consumo:
"Apesar das posições contrárias iniciais, e com apoio na doutrina, as operações bancárias no mercado, como um todo, foram consideradas pela jurisprudência brasileira como submetidas ás normas e ao novo espírito do CDC de boa-fé obrigatória e equilíbrio contratual (Cláudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, p. 143, RT, 1995, 2a ed.).
"Ainda que ad argumentandum, se diga que as operações bancárias não seriam ontologicamente destinadas ao consumo, são elas consideradas ex lege como serviços para os efeitos de sua caracterização como relação de consumo. Haveria, por assim dizer, uma ficção jurídica conceituando as atividades bancárias como sendo objeto das relações de consumo" (Nelson Nery Jr., CDC Comentado pelos autores do anteprojeto, p. 311, n. 11, Forense Universitária, 1991, 1a ed.).
Na jurisprudência, especialmente aquela que sopra progressivamente do Rio Grande do Sul, o Código de Defesa do Consumidor vem sendo aplicado a todos os negócios financeiros:
"0 conceito de consumidor, por vezes, se amplia, no CDC, para proteger quem 'equiparado'. É o caso do art. 29. Para os efeitos das práticas comerciais e da proteção contratual equiparam-se aos consumidores todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas. O CDC rege as operações bancárias, inclusive as de mútuo ou de abertura de crédito, pois relações de consumo. O produto da empresa de banco é o dinheiro ou o crédito, bem juridicamente consumível, sendo, portanto, fornecedora; e consumidor o mutuário ou creditado" (RT 697/173).
A questão já chegou no Superior Tribunal de Justiça e, no REsp 57974-0-RS, rel. o Min. Ruy Rosado de Aguiar, da 4a Turma, após submeter os bancos, como prestadores de serviços ao CDC, ensina, no corpo do acórdão:
"0 recorrente, como instituição bancária, está submetido as disposições do Código de Defesa do Consumidor, não porque seja fornecedor de um produto, mas porque presta um serviço consumido pelo cliente, que é o consumidor final desses serviços, e seus direitos devem ser igualmente protegidos como o de qualquer outro, especialmente porque nas relações bancárias há difusa utilização de contratos de massa e onde, com mais evidência, surge a desigualdade de forças e a vulnerabilidade do usuário".
E também do TARGS, vem a lição que pode ser encontrada em RT 734/489:
"Os que pretendem estreitar o âmbito de incidência do CDC aferram-se à noção econômica de produto e ao aspecto finalístico - produto adquirido por destinatário final - e concluem que o financiamento bancário se destina a uma outra atividade (capital de giro financiamento de safras etc.): logo, é atividade intermediária e não final.
Entretanto, não é isto que resulta da lei.
Se o produto é todo bem jurídico, não há negar-se que o credito é um bem jurídico que fornecido pelo banco (fornecedor) ao tomador do crédito (consumidor) como destinatário final (do crédito enquanto crédito).
Como diz o paranaense Antonio Carlos Efing, em Responsabilidade Civil do Agente Bancário e Financeiro, Segundo as Normas do Código de Defesa do Consumidor, Direito do Consumidor, vol. 18, pp. 125 e seguintes, RT, 1996:
"De fato o Código de Defesa do Consumidor (l.8078/80) foi editado para revolucionar as relações vividas, na sociedade brasileira impondo-se a partir da sua vigência o fornecimento de produtos e serviços segundo os melhores padrões de qualidade, confiabilidade e segurança.
Desta forma, não se pode admitir que somente alguns segmentos da economia nacional fiquem a margem dessa evolução legislativa como no caso das instituições bancárias e financeiras.
A defesa do consumidor possui respaldo na Constituição Federal que a elevou a categoria de princípio geral da atividade econômica (art. 170 inc. V) e garantia individual (art. 5° inc. XXXII) bem como o ordenamento jurídico repugna qualquer abusividade, seja no plano constitucional, comercial, trabalhista, etc."
Na esteira de todo o arrazoado, ainda temos a jurisprudência assim ementada.
"ARRENDAMENTO MERCANTIL. SUBMISSÃO AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Não há porque excluir o arrendamento mercantil das normas saneadoras do Código de Defesa do consumidor, eis que o que deve prevalecer, nas relações comerciais, é a boa-fé obrigatória e o equilíbrio contratual, sendo cânone constitucional a proteção do consumidor nas atividades econômicas (art. 170, V da CF). (...)". (Tribunal de Alçada Cível do Paraná, in Apelação Cível n. 114.539-7, de Curitiba, Relator Ruy Cunha Sobrinho, julgamento em 17/06/98).
Também o Projeto do Código Civil do Brasil, publicado no Diário Oficial de 17.05.84, contempla a possibilidade de alteração da estrutura contratual, para o fim de evitar a onerosidade excessiva para uma das partes (arts. 478/480).
Cabe frisar que a presente medida, inspirada por razões de eqüidade, visa preservar a boa fé dos contraentes e fazer valer a reciprocidade e equivalência nos direitos e obrigações das partes, objetivando garantir até mesmo a perduração no futuro do próprio contrato.
Aliás, a noção de contrato - já se escreveu:
"é noção indissoluvelmente ligada à de comutatividade ou equilíbrio entre as prestações, de onde vem, inclusive, uma das vertentes do critério aristotélico de justiça" (Judith Martins Costa, "Teoria da Imprevisão e a Incidência dos Planos Econômicos Governamentais na Relação contratual", in RT, vol. 670, p. 41).
Ou, como registra o professor Darcy Bessone,
"a equivalência das prestações, segundo o cálculo das partes, é a base do contrato comutativo. Se acontecimentos novos a alteram, além dos limites da previsão do contratante médio, o contrato se transforma em instrumento de aniquilamento de um dos contratantes, em proveito do outro. Foge, assim, à sua própria finalidade e contraria os princípios da eqüidade" ("Do Contrato", 3ª ed., Rio, FORENSE, 1987, pp. 289-290).
Além do mais, convém gizar que não advirá prejuízo a qualquer das partes, porquanto as prestações continuarão a ser reajustadas e atualizadas monetariamente, conforme o índice oficial próprio e confiável (INPC), em percentuais semelhantes aos que vinham sendo utilizados anteriormente.
c) COBRANÇA ANTECIPADA DA VRG, DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO COMO ARRENDAMENTO MERCANTIL, UTILIZAÇÃO DA VARIAÇÃO CAMBIAL COMO ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA e outros DÉBITOS:
Na petição inicial a autora alegou que foi feita a cobrança antecipada da VRG, fato este, inclusive, reconhecido pela própria instituição financeira.
Convém salientar, em princípio, a diferença entre o Valor Residual Garantido e a Opção de Compra, o que muito bem explica Arnaldo Rizzardo, em sua obra "Leasing - Arrendamento Mercantil no Direito Brasileiro", RT, 2 a Ed., p. 70:
"Há uma distinção entre opção de compra e do valor residual de garantia, ou resíduo que sobra depois do pagamento de todas as prestações. A opção de compra é estabelecida em favor do arrendatário, não ocorrendo o mesmo quanto ao valor residual garantido, que é uma quantia mínima que deve receber o arrendador." (grifei)
Continua o mestre, falando do tema:
"Ora, o valor residual garantido pouco representa, pelo menos na sistemática que leva a fixar as prestações, as quais compreendem o valor total do bem. 0 que existe no arrendamento é a possibilidade de não se exercer a opção de compra. Exigindo a complementação do valor, caso a alienação a terceiro ficar aquém do valor residual, indiretamente está-se impondo a aquisição do bem. Ademais, admitindo que o valor residual expresse alguma parcela do produto arrendado, mostra-se evidente que a permanência do mesmo deverá cobrir a parcela do valor residual, o qual, aliás, é fixado pela própria empresa que arrenda. Por último, ficando ao seu arbítrio a fixação do preço, afiguram-se possíveis engenhos dirigidos a falsear a realidade do preço efetivamente conseguido." (grifei)
Desta forma, na verdade, o que se cobra nos contratos de arrendamento mercantil, com a designação de Valor Residual Garantido é a Opção de Compra antecipada, posto que, em ambos os casos, haveriam que ser definidos tais pagamentos somente ao final do contrato.
Tanto assim o é, que na espécie, inexiste residual para pagamento pela opção de compra, bem como hipótese de devolução do saldo do Valor Residual Garantido, transformando o contrato em compra e venda.
Uma circunstância que não pode, sobremaneira, passar despercebida, é a descaracterização do contrato como arrendamento mercantil, posto que o Valor Residual Garantido, qual seja, a efetiva e mascarada Opção de Compra, está sendo cobrado anteriormente ao final do contrato do suposto arrendamento.
Esta condição está muito bem posta pelo doutrinador Aramy Dornelles da Luz, in "Negócios Jurídicos Bancários - 0 Banco Múltiplo e seus Contratos", RT, p. 194, quando define a figura jurídica do arrendamento mercantil:
"0 arrendamento mercantil, também denominado leasing, é, em linhas gerais, um negócio jurídico de financiamento, que toma a forma de uma locação de bens móveis ou imóveis, onde o locador atribuí ao locatário o direito de opção entre renovar a locação, devolver o bem ou comprá-lo, pagando então apenas o valor residual nele previsto, findo o prazo contratual. " (grifei)
Quando a autora pagou, a título de entrada, o valor inicial, equivalente à parte da compra do bem, e vinha pagando mensalmente parcelas do Valor Residual Garantido, por óbvio já foi feita a opção de compra, restando o mesmo como proprietário de parte do bem, o que descaracteriza a figura do arrendamento mercantil, que na verdade é uma locação, com possibilidade de compra no final do prazo contratual.
Assim, como ocorreu na espécie, trata-se, não mais de um arrendamento mercantil, mas sim de uma compra e venda à prazo, posto que a arrendatária já pagou, através da entrada, parte do valor da opção de compra, e está a pagar mensalmente, por intermédio das parcelas do Valor Residual Garantido, o preço de aquisição do bem, e não somente o valor da locação.
Este raciocínio é por demais lógico, haja vista que, já havendo as partes acordado, através do próprio contrato, que a opção de compra seria feita de imediato, pelo pagamento da entrada, e no decorrer do arrendamento, pelas antecipações do Valor Residual garantido diluído, porém individualizado, nas prestações, na verdade se está a configurar um contrato de compra e venda à prazo, disfarçado sob a denominação de arrendamento mercantil.
Tal fato fica evidente, ante o comando da Lei 6.099, de 12 de setembro de 1974, no § 10, do artigo 11:
"A aquisição pelo arrendatário de bens arrendados em desacordo com as disposições desta Lei, será considerada operação de compra e venda a prestação."
A Resolução 980, de 13 de dezembro de 1984, que disciplina as operações de arrendamento mercantil, prescreve no item "e", de seu art. 90:
"Art 9o - Os contratos de arrendamento mercantil devem ser formalizados por instrumento público ou particular, devendo constar obrigatoriamente, no mínimo, as especificações abaixo relacionadas:
e) as condições para o exercício Por Parte da arrendatária do direito de optar, após cumprido o praz do arrendamento, pela renovação do contrato, pela devolução dos bens ou pela aquisição dos bens arrendados." (meu destaque)
0 item "g", e seu inciso 1, definindo a questão, preceituam:
"g) as despesas e os encargos adicionais que ficarem por conta da arrendatária ou da entidade arrendadora, admitindo-se:
1 - a obrigação da arrendatária de pagar, no final do prazo de arrendamento, um valor residual garantido, sempre que optar pelo não exercício da opção de compra."(grifei)
Finalmente, em seu art. 11, define claramente a Resolução 980/84:
"A operação será considerada de compra e venda à prestação se a opção de compra for exercida antes do término da vigência do contrato de arrendamento."
Tanto está descaracterizada como arrendamento mercantil a espécie sob comento e objeto dos presentes autos, que o mestre Arnado Rizzardo, em sua obra "Leasing - Arrendamento Mercantil no Direito Brasileiro", RT, 2 a Ed., p. 77, ensina:
"Percebe-se que nada impede o exercício da opção antes do término do contrato. Mas, uma conseqüência advirá: o contrato não continuará como de arrendamento mercantil. Passará a considerar-se como de compra e venda a prestação."
Resta então evidente que se está a discutir uma compra e venda a prestação, como mesmo diz a Lei, pela cobrança antecipada do Valor Residual Garantido ou ainda pela Opção de Compra igualmente antecipada, na forma declinada pela própria Lei e demais normativos que regulam a espécie.
Esta condição, então, há que nos levar à conclusão lógica e óbvia de que, em se tratando de Compra e Venda a Prestação, e não Arrendamento Mercantil, não pode ser o dólar americano utilizado como indexador, ante a expressão do artigo 60, da Lei 8.880, de 27 de maio de 1994, que disciplina:
"É nula de pleno direito a contratação de reajuste vinculado à variação cambial, exceto quando expressamente autorizado por lei federal e nos contratos de arrendamento mercantil celebrados entre pessoas residentes e domiciliadas no País, com base em captação de recursos provenientes do exLerior. 1' (grifo meu)
Conclui-se que, como o contrato em discussão encontra-se descaracterizado pela própria Lei e pela Resolução específicas, que o impelem como Compra e Venda a Prestação, e não possui, nesta real condição as condições necessárias para que possa ter como indexador a variação cambial, deve ser utilizado o valor de indexação nacional previsto, qual seja o INPC.
Outro fator de cobrança indevida fica por conta do valor residual, que, na forma da Lei, funciona como opção de compra, devendo ser pago somente ao final do arrendamento, se o arrendatário pretender optar por adquirir o bem.
Neste caso, se o valor do bem foi devidamente atualizado e acrescido de juros que já embutiam o lucro (juro é remuneração do capital), nada justifica a incidência de juros, encargos, correção monetária e comissão de permanência sobre um valor que na verdade somente seria despendido à final, isto ainda se houvesse a opção de compra do bem.
É importante frisar que tudo o que se pagou até o momento esteve sempre acompanhado de parcela correspondente ao valor residual, constatando-se, por simples cálculo aritmético, que os valores já mencionados foram pagos indevidamente e com acréscimos ilegais.
Assim, já pagou parte dos débitos' relativos ao valor residual, quitando percentual da opção de compra, de forma inteiramente irregular, muito mais quando se aplicou reajuste proveniente de saldo que incluía tal resíduo, caracterizando-se, portanto, a cobrança indevida, como se observa dos ensinamentos da eminente jurista Maria Helena Diniz:
"Todavia, é preciso lembrar que o Decreto 22.626133, parcialmente alterado pelo Decreto-Lei 182138, ao reprimir os excessos da usura, proibiu a estipulação, em quaisquer contratos, de taxas superiores ao dobro legal (art. 10), cominando pena de nulidade para os negócios celebrados com infração da lei, assegurando ao devedor a repetição do que houvesse pago a mais (art. 11). Assim sendo, a taxa de juros não poder ultrapassar a 12 % ao ano, sendo vedado receber, a pretexto de comissão taxas maiores que as permitidas pela lei (art. 20) e, proibindo-se (art. 40) ainda, contar juros dos juros. " (Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, 20 vol., Saraiva, p. 322, b.61, n.1)
A LESÃO ENORME
Existe norma (Lei 1.521151) que determina que os juros em operações ativas não podem ultrapassar o patamar de 20% da maior taxa praticada no mercado financeiro, porquanto ter-se-ia o que a doutrina define como exercício abusivo de direito por parte do banco, impingindo lesão no direito da empresa autora.
Segundo ARNALDO RIZZARDO
"Várias são as razões que justificam a necessidade do Instituto da Lesão, como proteção aos que se encontram em situação de inferioridade. Em determinados momentos, dadas certas premências materiais, a pessoa perde a noção do justo e do consentâneo com a realidade. É conduzida a praticar verdadeiros disparates econômicos. Evidentemente, sua vontade está contaminada por uma pressão muito forte, não agindo livremente. 0 direito não pode caminhar divorciado dos princípios morais que imperam na sociedade e que norteiam as consciências a conceberem os relacionamentos dentro de um mínimo de decência e pudor econômico, sob pena de se converterem estes em instrumentos de pura especulação e destruição, ao invés de se tomarem fatores construtivos da riqueza nacional. Numa época em que a desigualdade econômica toma-se cada vez mais acentuada, apresentasse de inestimável importância a reintrodução, em nosso direito, do instituto da lesão. A desproporcionalidade das prestações constitui um sintoma gritante da exploração de um contratante pelo outro, agravando as diferenças de níveis sociais. A odiosa exploração do próximo é contrária à moral, que ensina a tratar os homens como irmãos. A Justiça deve inspirar as intenções e reinar nos contratos. A obrigação de não prejudicar os outros é fundamento da responsabilidade civil. " (ARNALDO RIZZARDO, in Da Ineficácia dos Atos Jurídicos e da Lesão no Direito, Forense, 1983, p. 96)
A Lei 1.521, de 26112151 admitiu o instituto da lesão no direito brasileiro, e comentando o art. 40 deste diploma, afirma o doutrinador.
"No § 30 do dispositivo transcrito, assinala-se que a estipulação, de juros ou lucros usurários será nula, devendo o Juiz ajustá-los à medida legal ou, caso já tenha sido cumprida, ordenar a restituição da quantia paga em excesso, com juros legais a contar da data do pagamento indevido. Evidentemente, se os contratos desta espécie constituem delitos, desprovidos de valor jurídico se encontram. Não se trata de mera analogia de contratos de direito civil. Há uma incidência direta da lei, caracterizando de ilegais negócios com lucros ou proveito econômico excedente a um quinto do valor patrimonial da coisa envolvida na transação." (ob. cit., p. 102)
Com efeito, a teor do estabelecido no diploma legislativo sob comento, a vantagem desmedida, exagerada, é proibida, enquanto, de seu lado, o art. 145, inc. li, do CC, comina de nulidade o ato jurídico quando ilícito seu objeto:
"A Lei Penal - Lei 1.521151 - contempla como crime a ação vulneradora da norma, e a Lei Civil comina de nulidade o ato. De forma que não é desarrazoado afirmar-se perdurar o instituto em exame vigorando no nosso ordenamento jurídico. Tudo que uma Lei Penal Comum ou extravagante proíbe, punindo o infrator, não é tolerado pela Lei Positiva Civil. Isto por uma questão de coerência, sob pena de cair por terra a ordem jurídica e social da tutela. Diante da regra do art. 145, do CC, não se pode deduzir que a Lei 1.521151 tem seu campo de aplicação apenas no âmbito penal, o mesmo acontecendo com todos os mandamento punitivos que traçam normas de comportamento." (ARNALDO RIZZARDO, ob. cit., p. 103)
Conforme salientado pela lei, o lucro será considerado exorbitante, portanto acarretando lesão à parte contratante, quando ultrapassado um quinto do valor considerado justo (art. 4', letras a e b), sendo razoável, até por falta de impugnação, ter como parâmetro para apuração do limitador supra, a fonte mais usual de captação de recursos utilizada pelos bancos, qual seja, o CDB.
Demais disso, a legislação ordinária (CDC) aponta:
"Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (..) IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé e a equidade. "
Nesse sentido, constatada a desproporção entre o custo total do dinheiro para a instituição bancária financeira e a taxa do mútuo" se pode perfeitamente lançar mão do elemento quantitativo constante na Lei 1.521151 (até mesmo por analogia, considerando o teor do art. 40 da Lei de Introdução ao CCB) que, apesar do cunho penal, dispõe ser ilícito de usura e abusiva a vantagem ou lucro patrimoniais que exceda a um quinto (20%) do valor patrimonial da coisa envolvida na transação.
Mais ainda, não bastasse tal interpretação para aplicação da Lei Federal à espécie, se há de ver que o art. 145, inc. 11 do Código Civil dispõe:
"É nulo o ato jurídico: ( .. ) quando for ilícito ou impossível seu objeto."
Neste diapasão, seja pela aplicação conjugada do art. 173, § 40, da Constituição Federal e do art. 51, inc. IV, do Código de Defesa do Consumidor, com o art. 40, da Lei de Introdução do Código Civil e o art. 40, "b", da Lei 1.521151, ou seja, pela aplicação pura e simples do art. 173, § 40, da Constituição Federal, e do art. 145, inc. 11 do Código Civil c/c o art. 40, "b", da Lei 1.521151, a conclusão é que existem normativos hábeis a reprimir o aumento arbitrário do lucro.
RESUMINDO, E APENAS PARA FRISAR, PELO QUE ACIMA FOI EXPOSTO, FICOU CLARO QUE NA ESPÉCIE TRATA-SE DE UMA COMPRA E VENDA A PRESTAÇÃO E QUE NÃO PODE SER ADOTADA A VARIAÇÃO CAMBIAL COMO ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.
d) LIMITE CONSTITUCIONAL DOS JUROS:
A tese dos juros supraconstitucionais alegada merece acatamento.
Assim é o comando constitucional do artigo 192, § 3º:
"O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre:
I – (omissis)
§ 3º - As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão do crédito não poderão ser superiores a 12% ao ano: a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura punido em todas as suas modalidades, nos termos em que a lei determinar."
A controvérsia é se a norma Maior carece ou não de regulamentação por lei complementar. Os partidários de uma ou de outra posição são inúmeros e todos de respeitoso entendimento.
Os nomes dados ao pensamento são variáveis conforme seus sustentadores, como "not-self-executing provisions", de THOMAS COOLEY; " não auto-aplicável, por RUY BARBOSA; " norma constitucional de eficácia limitada, pela constituinte italiana proposta de CIRSAFULLI; " de eficácia contida", por JOSÉ AFONSO DA SILVA; "não exeqüível", por JORGE MIRANDA, entre outros (2).
A posição dos defensores da indispensabilidade de regulamentação dos juros reais de 12% a.a. por lei infraconstitucional é de que permanecem vigentes as normas contidas na Lei nº 4.595, de 31.12.64 e demais disposições legais atinentes ao Sistema Financeiro Nacional, ou seja, em suma, permanecem livremente pactuáveis as taxas de juros.
Inobstante a respeitabilidade daqueles que entendem necessária a regulamentação do dispositivo constitucional, ouso, com respeito, palmilhar caminho diverso para ir de encontro daqueles pensadores da tese de auto aplicação dos juros no patamar de 12% ao ano.
A conceituação de juros reais, reclamada pelos contrários, parece-me despicienda posto que juros, tidos como instituto, estão delineados no direito privado, fora do direito constitucional, muito embora também estejam previstos em ramos outros do direito, como no tributário ou, ainda, no direito financeiro. Aliás, a origem do instituto está no direito romano. Disto, tenho que não é necessária a definição de juros , posto que já secularmente atendida, fortalecendo, portanto, a auto-aplicação da norma constitucional.
Nesse sentido, verberou o ilustre Procurador de Justiça fluminense, LUIZ ROLDÃO DE FREITAS GOMES (3) , "verbis":
" E, juridicamente, conceituam-se os juros como frutos do capital empregado, frutos civis, representando a "remuneração do uso do capital, o preço do tempo, e o risco do reembolso", na completa definição de Clóvis Beviláqua ( Comentários...ao art. 1.262). Na expressão de Carvalho de Mendonça (Doutrina e Prática das Obrigações, t. II/76, 4ª ed.) na perspectiva moderna, " o juro é o preço do uso do capital e um prêmio do risco que decorrer o credor" . Ou, na precisão de Teixeira de Freitas, no art. 361 da Consolidação das Leis Civis, " o prêmio do dinheiro de qualquer espécie". Dúvida, pois, não se propõe quanto ao conceito jurídico de juros, a reunir os mesmos elementos em matizadas definições doutrinárias, resultante de sua elaboração na disciplina jurídica desde remota origens." (grifei)
Aliás, convém lembrar que o preceito do art. 192, § 3º da CF é semelhante ao contido no Decreto 22.626/33, que trata da USURA, que teve aplicação imediata sem outros questionamentos.
Na boa doutrina, colho a lição do Constitucionalista Professor MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, no estudo " PRINCÍPIOS DO DIREITO CONSTITUCIONAL E O ART. 192 DA CARTA MAGNA", referida pelo já mencionado parecerista fluminense, "verbis":
"...quando, com todos os argumentos de sua ciência, discordando da classificação das regras constitucionais em normas de eficácia plena e contida, porquanto ambas são normas completas, que incidem imediatamente sobre os interesses que regulam, ambas tendo aplicabilidade direta imediata, estando a diferença em que as primeiras poderiam Ter seu alcance restringido pelo legislador ordinário, ao passo que as segundas sim (...)".
Ainda na doutrina pátria, foi afirmado por JOSÉ AFONSO DA SILVA:
" não há norma constitucional de valor meramente moral ou de conselho, avisos ou lições, já dissera Ruy, consoante mostramos noutro lugar. Todo princípio inserto numa constituição rígida adquire dimensão jurídica mesmo que aquele de caráter mais acentuadamente ideológico-programático, como a declaração do art. 157 da Carta Política Brasileira de 1967: " a ordem econômica tem por fim realizar a justiça social" ou estas: " o poder público incentivará a pesquisa científica e tecnológica (art. 171, único)"; (APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, Ed. RT 1968, p. 73, grifei para destaque)
O Eminente então Desembargador RÉGIS FERNANDES DE OLIVEIRA, hoje Deputado Federal por São Paulo, em seu artigo " taxa de juros" (RT 666/233), concluiu com propriedade sobre a matéria ora atacada, "verbis":
" Observe-se que valendo-se a lei de conceitos teoréticos, isto é, exatos, não há necessidade de qualquer precisão de conteúdo. Desnecessário qualquer esclarecimento, qualquer norma complementar ou ordinária a fixar o conceito. É ele exato. Apenas haveria necessidade de nova lei caso dispusesse o legislador de palavras denominadas vagas ou imprecisas. Em suma, o dispositivo constitucional independe de qualquer norma, porque fixou precisamente o contorno do direito criado. Não poderá o legislador ou quem quer que seja, retirar o conteúdo dos conceitos utilizados pelo constituinte. Nenhuma limitação será constitucionalmente válida. O preceito legal, em sua parte completa contém dicção perfeita, de forma a invalidar qualquer argumento contrário à vigência imediata. Cuida-se, pois, de norma auto-executável."
Sendo , pois, o citado art. 192, e seu § 3º auto-aplicável, vem de encontro o dizer no ensinamento colhido na obra APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS de JOSÉ AFONSO DA SILVA (4), "verbis":
"As normas de eficácias plena incidem diretamente sobre os interesses a que o constituinte quis dar expressão normativa. São de aplicabilidade imediata, porque dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua execução. No dizer clássico, são auto-aplicáveis. As condições gerais, para essa aplicabilidade, são a existência apenas do aparato jurisdicional, o que significa: aplicam-se só pelo fato de serem normas jurídicas, que pressupõe, no caso, a existência do Estado e de seus órgãos".
De fato, após certa indecisão fundada em um infeliz julgado do Supremo Tribunal Federal - repudiado pela doutrina e olimpicamente ignorado por quase toda a magistratura de Primeira e Segunda Instância –, finalmente a maioria dos nobres desembargadores integrantes das Câmaras Civis do Tribunal de Justiça de Santa Catarina firmou o entendimento de que a referida norma constitucional está em sua plena vigência e eficácia, não carecendo de regulamentação ordinária para tanto.
Sem distender-se em citações da doutrina, unânime em apregoar a auto-aplicabilidade da referida norma constitucional, há sólida corrente jurisprudencial dando estribo seguro à tese: apenas no âmbito da jurisprudência catarinense a esposam os desembargadores ALCIDES AGUIAR, FRANCISCO BORGES, JOÃO JOSÉ SCHAEFER, PEDRO MANOEL ABREU, CARLOS PRUDÊNCIO, TRINDADE DOS SANTOS, SILVEIRA LENZI, SOLON D'EÇA NEVES, ELÁDIO TORRET ROCHA e NELSON SCHAEFER MARTINS, entre outros do mesmo areópago, como se pode verificar de rápida consulta aos acórdãos em torno do tema proferidos por estes notáveis magistrados nos últimos meses.
A título de esclarecimento, vale a pena transcrever o recentíssimo julgado da colenda Quarta Câmara Civil do e. Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que, em sua simplicidade, tem toda a sua força, sendo representativo de todos os demais, in verbis:
"POSIÇÃO DA CÂMARA PELA LIMITAÇÃO DOS JUROS AO FIXADO NO § 3º DO ART. 192 DA CF. "APELO PROVIDO TÃO-SÓ PARA REDUZIR OS JUROS A TAL LIMITE." (Apelação Cível 98.010311-8, julgada em 30 de junho de 1999, relator JOÃO JOSÉ SCHAEFER).
ASSIM TORNA-SE CLARO QUE NÃO PODERÃO PERSISTIR AS DISPOSIÇÕES DOS CONTRATOS EM ANÁLISE QUE CONTRARIAREM O MULTICITADO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL, PELO QUE CERTAMENTE SERÃO EM SUA TOTALIDADE DECLARADAS COMO NULAS.
Coroando a tese da auto aplicabilidade do parágrafo 3o, da CF/88, temos a brilhante decisão do eminente Des. Pedro Manoel Abreu, insculpida na Apelação Cível n. 97.0007388-7, de Criciúma, julgada em 13/08/98, assim ementada:
"Embargos do devedor. Nota de Crédito Industrial. Juros. Limitação a 12%. Auto-aplicabilidade do art. 192, § 3º, da Constituição Federal. Anatocismo. Possibilidade. Súmula 93, do STJ. (...). Limitação da multa contratual em 2%. Aplicação do art. 52, § 1º, do CDC. Honorários advocatícios. Recurso provido parcialmente.
A jurisprudência mais recente, inclusive do STJ, vem consagrando o entendimento de que mesmo os bancos devem pautar-se pelas diretrizes do Código de Defesa do Consumidor. O produto, nesse caso, é o dinheiro ou o crédito, bem juridicamente consumível, sendo o banco fornecedor; e consumidor o mutuário ou creditado.
Cláusula penal. Multa contratual. Limitação em 2%. Cuidando-se de matéria de ordem pública, a multa moratória é de ser minorada, ex officio, de 10 para 2% do saldo devedor, de sorte a amoldar-se ao §1° do art. 52 do Estatuto do Consumidor.
Nada obstante seja de aplicação correntia a Súmula n° 121 do Supremo Tribunal Federal, consubstanciando vedação ao anatocismo, o Decreto-lei n° 413/69 admite a capitalização dos juros em se tratando de cédula de crédito industrial, o que é da dicção do art. 16, inc. V, daquele texto legal. Não bastasse a expressa previsão em lei, a viabilidade da aplicação de juros sobre juros nos débitos representados por cédulas de crédito comercial, agrícola e industrial é apontada pela Súmula n° 93 do Superior Tribunal de Justiça.
"As normas constitucionais são, de regra, auto-aplicáveis, vale dizer, são de eficácia plena e de aplicabilidade imediata. [...] o que deve o intérprete fazer, diante de um texto constitucional de duvidosa auto-aplicabilidade, é verificar se lhe é possível, mediante os processos de integração, integrar a norma à ordem jurídica.
"É o caso da ‘taxa de juros reais’ inscrita no §3° do art. 192 da Constituição, que tem conceito jurídico indeterminado, e que, por isso mesmo, deve o juiz concretizar-lhe o conceito, que isto constitui característica da função constitucional" (RTJ 147/816, Min. Carlos Velloso).
A limitação constitucional ao juros reais é medida de importância sócio-econômica invulgar, significando, na lição de MacPherson, que " ... as normas sociais e os valores éticos devem prevalecer sobre os valores do mercado impessoal ou pelo menos resistir a eles".
No corpo do aludido acórdão, encontramos o seguinte texto:
"É consabida a negativa de auto-aplicabilidade do §3° do art. 192 da Constituição Cidadã pela jurisprudência prevalecente, entretanto, a orientação contrária vem se espraiando. Apesar de vencido, o Min. Paulo Brossard, na ADIn n° 004-DF, teve o ensejo de sustentar a eficácia imediata da norma prefalada, comentando em seu voto:
"Tenho para mim que o §3° do art. 192 tem em si mesmo elementos bastantes para imperar desde logo e independentemente de lei complementar, até porque esta, querendo ou não o legislador, não poderá ter como juro máximo 12% ao ano, incluídas nessa taxa que, aliás, não é nova entre nós, toda e qualquer comissão ou tipo de remuneração direta ou indiretamente referida à concessão do crédito. Isto porque, como é sabido, como a chamada lei de usura prescrevesse como limite máximo a taxa de juros de 12%, instituições financeiras, sob pressão do fenômeno inflacionário, passaram a cobrar outras taxas sob rótulos distintos.
"Querendo ou não querendo o legislador ele não poderá autorizar a cobrança de qualquer remuneração seja a que título for, direta ou indiretamente ligada à concessão de crédito, além do juro, juro este que será de até 12% e em caso algum superior a essa taxa" (RTJ 147/830).
Perfilhando esse entendimento, o Ministro Carlos Velloso, ao perscrutar o tema em discussão, consignou tratar-se de norma proibitória ou vedatória, de aplicabilidade imediata, salientando que "As normas constitucionais são, de regra, auto-aplicáveis, vale dizer, são de eficácia plena e de aplicabilidade imediata. Já foi o tempo em que predominava a doutrina no sentido de que seriam excepcionais as normas constitucionais que seriam, por si mesmas, executórias". E arrematou: " ... o que deve o intérprete fazer, diante de um texto constitucional de duvidosa auto-aplicabilidade, é verificar se lhe é possível, mediante os processos de integração, integrar a norma à ordem jurídica.
"É o caso da ‘taxa de juros reais’ inscrita no §3° do art. 192 da Constituição, que tem conceito jurídico indeterminado, e que, por isso mesmo, deve o juiz concretizar-lhe o conceito, que isto constitui característica da função constitucional" (RTJ 147/816).
Muito embora o caput do art. 192 da Constituição de 1988 aluda à feitura de lei complementar, o §3°, em sua primeira parte, é de completitude indisputável, desvelando a fragilidade e inutilidade das circunlocuções que se tem construído para negar a auto-aplicabilidade do preceito (v. Roberto W. Amarante, Contratos Bancários — De Quem é a Mora?, in Revista Jurídica, v. 226, p. 47). Por conta disso, vincular a exeqüibilidade da regra do art. 192, §3°, CF-88, à edição de lei complementar que a regulamente, equivaleria a render preito ao tautológico. Cultuar-se a redundância é, per se, conduta censurável, exasperando sua reprovabilidade quando, como na matéria em tela, importar sério gravame a quem recorre a instituições financeiras, bem como a manutenção de nefasta benesse a esses entes.
Não se olvide, outrossim, que, mesmo com a superveniência de lei complementar, pondo em foco os juros reais, em hipótese alguma — e isso é indubitável — admitir-se-á o estabelecimento de taxas excedentes ao 12% anuais, por plasmar evidente afronta ao texto constitucional. Aliás, foi nesse sentido a profícua advertência do ilustre Des. Carlos Prudêncio, ao relatar acórdão proferido na Apelação Cível n°96.006262-9, da Capital, averbando:
"A norma que regulamentará referido parágrafo, jamais poderá firmar juros superiores aos 12%; poderá, sim, estabelecer um limite menor. E, neste caso, qual a necessidade de lei regulamentadora se esta nunca poderá fixá-los acima de 12% ao ano. Por isso, o §3° do art. 192 da CF tem eficácia plena e imediata, já que veda expressamente a cobrança de juros superior ao limite nele fixado, além de assegurar direito dos operadores do mercado financeiro de vê-lo aplicado. Ou seja, com ou sem lei complementar, a taxa de juros reais não poderá ser mais que 12% ao ano; a lei a ser elaborada é que estará subordinada ao §3° do art. 192, e não este subordinado àquela; não há necessidade de repetir o que já está na Constituição.
"Em verdade, o parágrafo em questão é auto-aplicável pelo simples argumento de que tudo que prescreverá a lei complementar está e deverá estar de acordo com a norma constitucional, ou então será inconstitucional; a legislação infraconstitucional não poderá negar vigência ao dispositivo já firmado na Constituição, muito menos impor-lhe limites" (1ª CC., j. 24.09.96).
Na refinada intelecção do Des Trindade dos Santos, "Por insculpir uma norma essencialmente restritiva, o art. 192, §3° da Lei Maior erigiu um direito auto-exercitável no âmbito do sistema financeiro pátrio, já que delimitou, com plenitude, a taxa máxima de juros reais a ser praticada no território nacional. A não ser por puro protecionismo aos economicamente mais fortes, verdadeiramente detentores do monopólio financeiro, é que poder-se-á admitir possa o legislador ordinário contrapor-se, em norma regulamentadora, à realidade implantada constitucionalmente, instituindo, então, uma taxa superior a 12% anuais" (1ª CC., Ap. Cív. n° 97.010947-4, de Maravilha, j. 04.11.97).
No mesmo diapasão, conquanto em voto vencido, o destacado Des. Nelson Schaefer Martins comentou:
"A limitação constitucional da taxa de juros é aplicável de imediato. Entende-se por juro real o juro nominal deflacionado, ou seja, o juro excedente à taxa inflacionária.
"As normas constitucionais que contenham vedações, proibições ou que declarem direitos são, de regra, dotadas de eficácia jurídica plena e auto-aplicáveis.
"A decisão contida na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 004-DF, Supremo Tribunal Federal, não possui caráter vinculativo. A idéia de que o § 3° do art. 192 da Carta Magna esteja a depender de lei complementar importa em verdadeiro atentado à soberania do poder constituinte até porque, é evidente, a legislação infraconstitucional não poderá negar vigência ao dispositivo já esculpido na Constituição, nem impor-lhes limites" (2ª CC., Ap. Cív. n° 97.000272-6, de São Carlos, rel. Des. Newton Trisotto, j. 08.05.97).
O Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul também tem sido manancial de considerável número de julgados sobre a matéria, a saber:
"JUROS REMUNERATÓRIOS — LIMITAÇÃO A 12% AO ANO — NORMA CONSTITUCIONAL — AUTO-APLICABILIDADE
"Entre mais de uma solução possível no ordenamento jurídico, escolhe-se aquela ditada por critério valorativo e político, no sentido de que os juros remuneratórios são limitados a 12% ao ano, tanto pelo entendimento da auto-aplicabilidade da norma constitucional, quanto pela incidência da legislação infraconstitucional" (TARS, 3° Gr. Cív., Emb. 196080501, de Planalto, rel. Carlos Alberto Alves Marques, in ADCOAS n° 8157524).
"JUROS — LIMITE CONSTITUCIONAL — ART. 192, PAR. 3°, DA CF — NORMA QUE DISPENSA REGULAMENTAÇÃO PARA SUA IMEDIATA APLICAÇÃO.
"Fixada a taxa de juros no limite máximo de 12% em texto expresso da Constituição Federal, a redução a esse limite dos juros cobrados em operações de crédito é imposição constitucional que dispensa regulamentação para sua imediata aplicação" (Ap. Cív. n° 5.560, j. 21.08.90, rel. Des. Renato Mareschy).
"JUROS REAIS. Artigo 192, §3°.
"Dispositivo não sujeito a regulamentação. Aplicabilidade imediata. A remuneração do capital e a remuneração de serviço referido à concessão do crédito constituem juros reais e não podem superar a 12% ao ano. Apelação desprovida" (Julgados do TARGS 76/298).
Extrai-se do corpo de acórdão exarado na Apelação Cível n° 196082648, de Passo Fundo, o seguinte fragmento:
"O dispositivo constitucional, saliente-se, é auto-aplicável, pois somente os incisos do art. 192 é que dependem de lei regulamentadora, enquanto o limite dos juros é dado no §3°, só remetendo para lei complementar a definição da sanção penal ao crime de usura. Ocorre, como ficou assentado na Apelação Cível 189078439, da 1ª Câmara do Egrégio Tribunal de Alçada, que a norma já contém, em seu enunciado, todos os elementos necessários à sua aplicação. Logo, é auto-executável, de incidência imediata (BIM 153/36, JTARGS 75/156, 78/356, 79/200, 80/200 e 357, 83/246 e 273), aderindo-se, enfim, à corrente que teve como precursores no Estado os acórdãos mencionados em JTARGS 79/320" (3ª CC.).
Vale atentar, ainda, para as Apelações Cíveis n° 191.122.019, da Capital, rel. Juracy Vilela de Sousa, j. 14.08.92 e n° 196.130.710, de Passo Fundo, do mesmo sodalício.
O egrégio Tribunal de Alçada de Minas Gerais já decidiu:
"JUROS — CF/88 — AUTO-APLICABILIDADE. É auto-aplicável o §3° do art. 192 da CF, que proíbe a cobrança de juros acima de 12% do valor atualizado do débito, pelo que exerce agiotagem quem infringe a regra" (3ª CC., Ap. Cív. n° 115.947-3, rel. Juiz Ximenes Carneiro, in DJ de 13.06.92).
No magistério de José Afonso da Silva, "Está previsto no §3° do art. 192 que as taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão do crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar.
"Esse dispositivo causou muita celeuma e muita controvérsia quanto à sua aplicabilidade.
"Pronunciamo-nos, pela imprensa, a favor de sua aplicabilidade imediata, porque se trata de uma norma autônoma, não subordinada à lei prevista no caput do artigo. Todo parágrafo, quando tecnicamente bem situado (e este não está, porque contém autonomia de artigo), liga-se ao conteúdo do artigo, mas tem autonomia normativa. Veja-se, por exemplo, o §1° do mesmo art. 192. Ele disciplina assunto que consta dos incs. I e II do artigo, mas suas determinações, por si, são autônomas, pois uma vez outorgada qualquer autorização, imediatamente ela fica sujeita às limitações impostas no citado parágrafo.
"Se o texto, em causa, fosse um inciso do artigo, embora com normatividade formal autônoma, ficaria na dependência do que viesse a estabelecer a lei complementar. Mas, tendo sido organizado num parágrafo, com normatividade autônoma, sem referir-se a qualquer previsão legal ulterior, detém eficácia plena e aplicabilidade imediata. O dispositivo, aliás, tem autonomia de artigo, mas a preocupação, muitas e muitas vezes revelada ao longo da elaboração constitucional, no sentida de que a Carta Magna de 1988 não aparecesse com demasiado número de artigos, levou a Relatoria do texto a reduzir artigos a parágrafos e uns e outros, não raro, a incisos. Isso, no caso em exame, não prejudica a eficácia do texto" (Curso de Direito Constitucional Positivo. 12 . ed. São Paulo : Malheiros, 1996, p. 758).
Sobre o assunto, anota Arnaldo Rizzardo, in Contratos de Crédito Bancário, 2ª ed., RT, pág. 270:
"Estabelece-se que o art. 192, em seus incisos, é uma regra de eficácia contida, por necessitar, em inúmeras situações, de outras regulamentações. E assim também é possível considerar o § 3º. Ele contém todos os elementos necessários à operatividade imediata, embora, na legislação infraconstitucional, talvez venha a se submeter a eventuais restrições, decorrentes da presença de termos indeterminados, como ‘juros reais’, ‘remunerações’ e ‘comissões’.
"É possível que surjam proposições definitórias.
"Mas, não quanto ao que está no âmago do dispositivo, naquilo que é fundamental e imperativo, ou seja, a taxa de 12% ao ano."
Ainda nesta linha de entendimento, posicionou-se o 1º TACivSP, na Apelação Cível n. 413.456-5, onde colhe-se o voto do Juiz Costa de Oliveira:
"... configura-se de extrema artificialidade o argumento de ser regra ainda dependente de lei - não seria regra jurídica constitucional bastante em si. Tem sido escrito (em pareceres encomendados por associações bancárias) que o caput do art. 192 fala do sistema financeiro nacional a ser regulado em lei complementar de tal jeito que, quando no § 3º se escreveu que a taxa de juros reais não poderão ser superiores a 12% ao ano, terá ficado claro que também essa primeira parte do § 3º depende de lei complementar. Puro artifício verbal - que o papel aceita sempre. Num mesmo artigo de lei, ou da Constituição, podemos ter várias regras, independentes uma das outras. O que o parágrafo tem de comum com o caput é que, por força de alguma lógica formal de organização extrínseca dos assuntos, os tópicos do caput (matéria geral nele tratada) é também matéria dos artigos. Isso nem sempre, aliás, acontece. Depende de maior ou menor organização mental do redator, ou redatores. Muito contingentemente: no momento da redação.
"Vamos a um exemplo: na CF/88 o art. 212, caput, trata de percentuais da receita dos impostos para aplicação no ensino; entretanto, o § 4º muda de assunto - fala de programas suplementares de alimentação e assistência à saúde, previstos no art. 208, VII, com recursos de financiamento proveniente de outros recursos".
"Mas, mesmo que a lógica do redator, ou redatores, seja mais perfeita, nada impede que a regra do parágrafo seja impeditiva do que consta no caput. Vejamos dois exemplos da Constituição anterior (CF/67, Emenda 1/69): a) no art. 16 dizia-se que os controles externos sobre o Município dependiam de lei; no § 3º fixaram-se limites populacionais e financeiros para a instituição de tribunal de contas no Município. Ora, ninguém terá tido a ousadia de pensar que a limitação constitucional posta no § 3º dependia de lei prevista no caput; b) no caput do art. 17 foi dito que a organização administrativa do decreto federal dependia de lei. No § 2º estabeleceu-se que o governador seria nomeado pelo Presidente da República. Não houve quem arriscasse-se esta esdrúxula hermenêutica a respeito da regra: que a nomeação do governador (chefe do executivo) também dependesse da lei referida no caput do art. 17".
Ainda com esteio na doutrina, tem-se que a norma enfocada " a) ... é auto-aplicável, bastando-se por si na qualidade de diretiva material permanente ...; b) admitindo-se, para argumento, a necessidade de regulamentação, deve-se obtemperar qua a Constituição delimitou clara e explicitamente o percentual de 12% anuais, vinculando o legislador, julgador e os particulares nesses limites; c) também ad argumento, ainda que programático, o dispositivo tem conteúdo limitativo e eventual lei complementar regulamentadora não poderia ultrapassar a taxa estipulada, sob pena de declaração de inconstitucionalidade" (Gustavo Saad Diniz, Juros nos Contratos Particulares de Mútuo e Financiamento Bancário de Crédito, in Revista Jurídica, v. 240, p. 27).
Ante a explicitude do §3° do art. 192 da Lex Fundamentalis, contestar a auto-aplicalibilidade daquele preceptivo seria obsequiar as instituições financeiras com emolumento imoderado.
Determinando a Constituição Federal que os juros reais não podem desbordar o linde de 12% ao ano, inexplicável conservar-se a orientação de que agrilhoado à edição de lei complementar. É mesmo imponderável a sanha com que se tem sinalizado favoravelmente às instituições bancárias, postergando direitos garantidos pela Carta Constitucional.
Neste mesmo sentido, tem se manifestado a jurisprudência, em decisões assim ementadas:
"A norma do § 3º do art. 192 da CF é de eficácia plena, por isso que contém, em seu enunciado, todos os elementos necessários à sua aplicação. Logo, é auto-executável, de incidência imediata" (RT 653/192).
"Juros. Fixada a taxa de juros no limite máximo de 12% em texto expresso da Constituição Federal, a redução a esse limite dos juros cobrados em operação de crédito é imposição constitucional que dispensa regulamentação para sua imediata aplicação" (RT 667/152).
"O art. 192, § 3º, da Carta da República é norma suficiente por si, auto-aplicável, não estando na dependência de regulamentação por lei ordinária. A expressão ‘nos termos que a lei determinar’ transfere à legislação infra-constitucional exclusivamente a definição da ilicitude penal (crime de usura), naturalmente em respeito ao princípio da reserva legal" (RT 675/188).
"O § 3º do art. 192 da Constituição, contém norma proibitiva e auto-aplicável, sem necessitar de qualquer complemento legislativo que, se editado, deverá moldar-se à vedação constitucional, e não o contrário" (RT 683/157).
"O limite constitucional dos juros, sendo auto-aplicável a norma do art. 192, § 3º da CF, alcança todas as transações de crédito bancário. (...)" (RT 734/488).
Neste diapasão é também a conclusão do Ministro Sálvio de Figueiredo, em decisão do STJ:
"Em síntese, a jurisprudência e a doutrina são tranqüilas e remansosas sobre a quaestio. Ademais, o Estado em sua função ético-social não pode e não deve sancionar a crematística através da "agiotagem"e, por isso mesmo, a Constituição vigente adota, como princípios constitucionais, dentre outros, o da "dignidade da pessoa humana" e dos "valores sociais do trabalho ..." (art. 1º, incs. III e IV, primeira parte), dispondo, no seu art. 192, parág. 3º:
"As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punidos, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar".
Sem embargo da referida norma constitucional ser dirigida, em especial, às instituições financeiras, é certo, contudo, que o Decreto n. 22.626/33 está em perfeita sintonia com aquele preceito, pois só assim serão respeitados os princípios fundamentais insertos no art. 1º, incisos III e IV, da Carta Magna" (RSTJ 4/1.465-6).
Tolher garantias fundamentais, pois, alardeando a carência de auto-aplicabilidade das normas que as prevejam, é tendência perniciosa, capaz de derruir o que Konrad Hesse nomearia "vontade de constituição", fazendo esboroar, por conseguinte, a força normativa da Carta Fundamental.
Nesse contexto, é atilada a conclusão de Édis Milaré, ao consignar que " ... no Estado Social de Direito, à extrema facilidade com que novos direitos são declarados, contrapõe-se a minguada atuação prática desses direitos" (apud Sílvio Dobrowolski, A Necessidade de Ativismo Judicial no Estado Contemporâneo, in Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina, v. 2, p. 164).
A limitação constitucional ao juros reais é medida de importância sócio-econômica invulgar, significando, na lição de MacPherson, que " ... as normas sociais e os valores éticos devem prevalecer sobre os valores do mercado impessoal ou pelo menos resistir a eles" (apud César Pasold, A Função Social do Estado Contemporâneo e o Poder Judiciário, in Revista de Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina, v. 2, p. 37).
Enfatize-se que protrair a efetivação do balizamento constitucional dos juros importaria volatilizar a Lex Mater, tornando-a letra morta, mera solenidade, tendo por cicerones um constituinte desprecatado — por descurar da clareza do texto constitucional — e um Judiciário complacente com a voracidade dos bancos".
A limitação infraconstitucional dos juros em 12% ao ano.
De todo modo, ainda que se entenda pendente de regulamentação o dispositivo da Carta Magna que limita as taxas de juros anuais em 12 % ao ano, em face da legislação infraconstitucional a mesma limitação permanece.
É que, fazendo eco ao "sentimento nacional de repúdio aos pactos usurários e leoninos" (GABRIEL WEDY, "O LIMITE CONSTITUCIONAL DOS JUROS REAIS" Síntese, 1997,. p. 34), a Lei da Usura - Decreto 22.626 de 1933, já havia limitado os juros em 12% ao ano, conforme se observa:
"O Chefe do Governo Provisório da República dos Estados Unidos do Brasil:
"Considerando que todas as legislações modernas adotam normas severas para regular, impedir e reprimir os excessos praticados pela usura;
"Considerando que é de interesse superior da economia do País não tenha o capital remuneração exagerada impedindo o desenvolvimento das classes produtoras.
"Decreta:
"Art. 1º. É vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal."
É preciso que se diga que tal norma não foi revogada pela Lei 4.595/64, que apenas atribuiu ao Conselho Monetário Nacional poderes para limitar a taxa de juros, em casos em que a de 12% ao ano fosse excessiva (como no crédito rural), e não para a liberar ao talante das instituições financeiras.
De todo modo, mesmo esta competência normativa do CMN acabou por ser revogada pela Carta Magna de 1988, que a manteve como exclusividade do Congresso Nacional, aliás, como nunca deveria ter deixado de ser. Veja-se neste sentido acórdão do TARS colacionado pelo conceituado advogado e professor JOÃO ROBERTO PARIZATTO (Multas e Juros no Direito Brasileiro, edipa, 1998, 2ª ed., p 105):
"(...) a CF não recepcionou a norma que, segundo a Súmula 596, delegava ao Banco Central, como órgão do Conselho Monetário Nacional, regular as taxas de juros. Segundo os arts. 22 e 48 da CF a matéria hoje é de competência exclusiva do Congresso Nacional. Os artigos 68 da CF e 25 do ADCT claramente revogaram as delegações de competência normativa. Revogada a Lei n. 4.595, de 1964, nessa parte, continua em vigor a Lei de Usura."
Outro julgado do TARS segue o mesmo entendimento (PARIZATTO, ob. cit. p. 106):
"JUROS - LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL - Não obstante o julgamento da ADIN 4-7/600 do STF, por isso afastada a auto-aplicabilidade do § 3º do art. 192 da CF, os juros bancários permanecem limitados em 12% ao ano, mais a correção monetária, haja vista a legislação infraconstitucional, art. 1º, do DL 22.626/33, combinado com o art. 1.062 do CCB, que não foi revogada pela Lei 4.595/64.".
Em brilhante artigo intitulado "JUROS - A LIMITAÇÃO DE 12% AO ANO ESTÁ EM VIGOR" ("Jornal do Comércio", de 18.07.96, Coluna "Espaço Vital"), o eminente desembargador JORGE ALCIBÍADES PERRONE DE OLIVEIRA, do TJRS, com extrema competência e grande visão histórica aprofunda a matéria:
"A partir do julgamento da ADIN nº4, pelo STF, pacificou-se nos tribunais superiores o entendimento de que a norma do art. 192, parágrafo 3°. 3º da CF não é auto-aplicável e em conseqüência incabível a limitação das taxas de juros, enquanto não editada a lei complementar a que alude o ‘caput’ do mesmo artigo.
"Dessa decisão foi extraída a conclusão de que a matéria seria ainda regulada pela legislação anterior, ou seja, que a Lei 4595 atribuíra ao Conselho Monetário Nacional, via Banco Central, a tarefa de normatizar o tema, com o que ficavam as instituições financeiras fora da hipótese de incidência da Lei de Usura, que limita os juros pactuáveis a 12% ao ano.
"O CMN, em face do que dispunha o art. 4º da Lei 4595, tomara a expressão ‘limitar’ taxas de juros, por ‘liberar’, o que foi aceito pela Súmula 596 do STF, de 1.976.
"Tal entendimento guardava coerência com o sistema então vigente. É notório que a Carta outorgada de 1.969 dotara o Poder Executivo de poderes extraordinários, inclusive o de legislar pelo instrumento do Decreto-Lei e pelas delegações de poderes, como a referida na Lei 4595. É sabido que tal carta teve forte inspiração na Constituição ‘gaullista’, da França de 1.968, em que a pretexto de combate ao terrorismo e ao comunismo, o Executivo daquele país, então representado pela figura carismática do General Charles de Gaulle, passou a editar leis, sendo reservado o poder legiferante da Assembléia Nacional apenas para determinadas matérias.
"Não se pode esquecer, porém, que sendo o sistema francês um misto de Presidencialismo, o Legislativo se integra ao Executivo, na constituição do Gabinete e na escolha do Primeiro Ministro. Aqui, no entanto, o que houve foi uma simples entrega do poder de legislar ao Executivo, situação, em essência, completamente diversa... Era, assim, coerente com os tempos então vividos pelo país pós-64, a concentração enorme de poderes nas mãos do Executivo.
"Entretanto, a Carta de 1.988 resgatou o Estado Democrático de Direito, com o retorno - ou melhor a efetiva implantação - da independência dos poderes (que são do Povo), estabelecida a competência de cada um. Em várias áreas do Executivo nacional, especialmente na econômica, permaneceu, todavia, a idéia de que nada mudara. A Constituição, porém, alterara sobremaneira o quadro, a começar pelo art. 22, em seus incisos VI e VII estabelecendo que é da competência da União legislar sobre o sistema monetário e de medidas e política de crédito.
"Prossegue o texto, atribuindo, no art. 48, inc. XIII exclusivamente ao Congresso Nacional a competência para dispor sobre a matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações. Por fim o art. 68, em seu parágrafo 1º, proíbe a delegação de atos de competência exclusiva do Congresso Nacional.
"Vista a questão por este prisma é forçoso concluir que a Constituição Federal não recepcionou e nessa medida revogou toda a legislação anterior que permitia tais delegações. Entre elas, por óbvio, inclui-se aquela do art. 4º da Lei 4595. Ou seja, após a Constituição de 1.988, não tem mais o Conselho Monetário Nacional o poder de, por ato administrativo de caráter normativo, legislar sobre matéria de competência exclusiva do Congresso Nacional. Nem se argumente que Medidas Provisórias posteriores, algumas até convertidas em lei, poderiam ter outorgado tais poderes, porque padeceriam de vício flagrante de inconstitucionalidade.
"Assim, após 1.988, caso pretendesse o Executivo - leia-se o Conselho Monetário Nacional - manter a liberação das taxas de juros, deveria ter usado o meio constitucional próprio: a remessa de projeto de lei ao Congresso Nacional, único poder competente para legislar a matéria.
"Não o tendo feito, fez com que restando revogada a autorização legislativa, ficassem sem efeito os atos administrativos anteriores do BACEN, que havia autorizado a liberação de taxas de juros. Sem efeito tais atos, volta a ter aplicação integral o disposto na Lei de Usura, que alterou o Código Civil liberal do início do século, que enseja a usura, abortada pelo Decreto 22.626/33, que limitou os juros pactuáveis a 12% ao ano. Embora seja um Decreto tem força de lei, até hoje, porque editado sob a sistemática resultante da Revolução de 30 e antes da reconstitucionalização do país em 1.934.
"A Constituição de 1.988, em seu art. 192, parágrafo 3º, só fez repetir a limitação de 1.933. Diga-se de passagem que mesmo que venha a ser editada lei complementar não poderá esta, sob pena de inconstitucionalidade permitir taxas superiores... Se alguma dúvida havia quanto à revogação da legislação pretérita a própria CF, no Ato das Disposições Transitórias, em seu art. 25, encarregou-se de dirimi-la, revogando, expressamente, a partir de 180 dias da promulgação da Carta, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgãos do Poder Executivo competência assinada pela Constituição ao Congresso Nacional.
"Ante o evidente conflito é imperioso concluir pela revogação da legislação anterior. Essa conclusão em momento algum conflita com o decidido na ADIN nº4. Na ação direta discutia-se somente a auto-aplicabilidade do art. 192, parágrafo 3º. O ato questionado - um parecer do Consultor Geral da República aprovado pelo Presidente de então - fora exarado três dias após a promulgação da Carta, e, pois, dentro da possível vigência da legislação anterior, nos termos do art. 25 do ADCT.
v"Portanto, é necessário repensar a conclusão tirada da decisão do STF. Hoje afigura-se revogada toda a legislação que delegou esse enorme poder a um órgão do Executivo, poder esse que é exclusivo do Congresso Nacional. Está assim em pleno vigor a limitação das taxas de juros a 12% ao ano, prevista na Lei de Usura - Decreto 22.626/33.".
GABRIEL WEDY, (ob. cit. p. 39), reforça a tese:
"É importante a conscientização em massa do meio jurídico para a interpretação justa do disposto no art. 4º, inc. IX, da Lei 4.595/64. Ao autorizar o Conselho Monetário Nacional a limitar os juros, além de não ter rompido com o limite de 12% a. a, o fez expressamente visando taxas favorecidas para financiamento de finalidade desenvolvimentista e ecológica, que enumera (recuperação e fertilização do solo, etc.), e não para colaborar no aumento dos ganhos das instituições financeiras.
"Com a devida e máxima vênia aos que ao contrário pensam, a Lei nº 4595 jamais revogou a Lei de Usura, pois quando sem seu art. 4º, inciso IX, concede poderes ao Conselho Monetário Nacional para limitar a taxa de juros a ser praticada no mercado financeiro, não dispõe e nem cogita a possibilidade de a limitação ser superior aos 12% ao ano, imposto como teto máximo na referida lei.
"A interpretação correta, e acima de tudo honesta, é de que limitar significa ordenar obediência a um limite, e este é o limite permitido pela Lei de Usura: 1% ao mês.
"De outra forma não pode ser, pois mesmo para um jejuno na hermenêutica jurídica, é de clareza solar que a finalidade da referida Lei é dar subsídios para as classes produtoras, o que se torna impossível com juros superiores a 12% ao ano. Subsídios estes fundamentais em um País de dimensões continentais que necessita de um setor produtivo forte e competitivo, que não pode ser asfixiado pelo furor usurário.".
É QUANTO BASTA PARA CONCLUIR QUE, MESMO EM SE ENTENDENDO QUE CARECE DE REGULAMENTAÇÃO O § 3º, DO ART. 192, DA CF, AINDA ASSIM ESTÃO AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS IMPEDIDAS DE COBRAR JUROS ACIMA DO ESTABELECIDO NA LEI DE USURA, OU SEJA, 12% AO ANO, EM FACE DOS DISPOSTO NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL.
A necessidade de autorização do Conselho Monetário Nacional para que a ré possa praticar juros superiores a 12% ao ano.
Não obstante, se prevalecer o entendimento de que ao CMN realmente compete fixar os limites de juros acima dos 12% estabelecidos na Constituição da República e na Lei de Usura, é de se convir que, então, as instituições financeiras devem demonstrar, ao compor o saldo devedor, que estão expressamente autorizadas a praticar tais juros.
É o que entende a jurisprudência (TARGS, Ap. Cív 194064226):
"O banco/apelante não comprovou e nos autos não existe prova objetiva e material de que o mesmo estava autorizado a praticar a taxa de juros incidente, na sua formação complexiva, de juros e correção monetária.
"Então, afastado, no caso, o aspecto da limitação constitucional a inconformidade do apelante não merece acolhimento, devendo prevalecer a taxa de juros no percentual de 12% a.a., com base no art. 1º da Lei de Usura e com suporte nos precedentes do STF antes apontados, porquanto o exeqüente apelante, não comprovou nos autos que estava autorizado pelo Banco Central do Brasil a praticar as taxas de juros incidentes."
A tese foi esposada pelo c. Superior Tribunal de Justiça, como se infere deste recente julgado daquele colegiado, da lavra do eminente Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR (RESP 207604/SP, DJ 16 de Agosto de 1999, p. 75):
"JUROS. Limite. Súmula 596/STF. Capitalização. Recurso conhecido para permitir a cobrança de juros de 12% a.a., sem capitalização em face da peculiaridade do caso. O r. acórdão recorrido aceitou a tese de que o banco credor pode cobrar a taxa que estipular, de acordo com o que considerar seja a taxa de mercado. Penso que essa liberalidade não está de acordo com a lei, que submete as instituições financeiras ao que for determinado pelo Conselho Monetário nacional. De acordo com os precedentes desta Turma, para cobrar juros acima da taxa legalmente. seka mp Código Civil, seja na Lei de Usura (Dec. nº 22.626/33), a instituição financeira deve demonstrar estar a isso autorizada pelo Conselho Monetário. Na espécie, 0pelo que se pode ver do extrato de fl. 21, juntado pelo credor, no mês de novembro de 1995, há lançamentos de juros de 2% ao dia sobre o saldo devedor, capitalizados diariamente. É difícil de acreditar que naquela época, com inflação reduzida, o CMN tenha autorizado o Banco a cobrar esses juros, e de modo capitalizado.
O Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO (REsp. N.º 79.507, j. 05.03.1998) justifica:
"As taxas de juros, ante a eventual omissão do Conselho Monetário Nacional, não podem ficar sujeitas à livre vontade das instituições bancárias, geridas sempre com o intuito de trilhar os caminhos do lucro, muitas vezes exagerados, como sói acontecer, o que prejudica a própria razão de ser da nota de crédito comercial. Assim, ao invés de incentivar o comércio, a liberdade excessiva dos bancos tem acarretado, na verdade, a quebra de centenas de empresários que dependem do crédito para sobreviver."
ASSIM, PARA COBRAR JUROS SUPERIORES A 12% AO ANO, A RÉ DEVERÁ COMPROVAR ESTAR A TANTO INDIVIDUALMENTE AUTORIZADA PELO CMN, DO CONTRÁRIO - MESMO QUE NÃO ACEITAS AS TESES DA EFICÁCIA DO ART. 192, § 3º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E APLICABILIDADE DA LEI DA USURA (vide 1.1 e 1.2) – APRESENTAM-SE NULAS AS DISPOSIÇÕES DO CONTRATO EM TELA QUE ESTIPULEM A COBRANÇA DE JUROS SUPERIORES A 12% AO ANO.
A lesão enorme.
O não cumprimento do texto constitucional e a política governamental, em relação às instituições financeiras, de "amarrar cachorro com lingüiça", trouxe em favor delas resultados que vieram a galope: veja-se a tabela a seguir, colacionada por JONAIR NOGUEIRA MARTINS (in "CONTRA O ABUSO DOS BANCOS", CS Edições, 1998, p. 65):
BANCO
VALOR DO LUCRO
COMPARAÇÃO A 1995
BRADESCO
R$ 842 MILHÕES
52% MAIOR
ITAÚ
R$ 602 MILHÕES
61% MAIOR
UNIBANCO
R$ 285 MILHÕES
81% MAIOR
REAL
R$ 337 MILHÕES
146% MAIOR
Vale lembrar que, fechados os demonstrativos financeiros de 1998, o lucro líquido foi bem superior ao de 1995. Como noticiado na imprensa, o do BRADESCO passou de 1 bilhão de reais, e o do ITAÚ chegou perto disto, tudo em um quadro macroeconômico de absoluta recessão, em que grassa o desemprego e a falência do setor produtivo.
Lembra PARIZATTO (ob. cit. p. 115):
"Não há, à evidência, como se permitir que haja um enriquecimento tão grande por parte das instituições financeiras, quando seus poupadores recebem um valor tão distante daquele cobrado nos empréstimos bancários, descontos, cheques especiais, cartões de crédito, etc. Há necessidade de se adequar os juros bancários à inflação do país, de modo a se permitir a continuidade dos negócios bancários. Pessoas físicas, jurídicas e micro-empresários, não conseguem suportar taxas tão irreais, totalmente distanciadas da realidade atual do país, o que vem contribuindo para a quebra de tantas pessoas em empresas, que não conseguem pagar aquilo que devem aos bancos.".
Diz mais:
"Nada justifica a captação de recursos por um percentual e sua repassagem ao tomador de empréstimo em percentual várias vezes superior ao custo do dinheiro para a instituição financeira."
E cita ARAMY DORNELLES DA LUZ (in "NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS", RT, 1996, P. 99):
"Não há como escapar da realidade. Os Bancos, fazendo o que se convencionou chamar de intermediação financeira, têm que repassar o dinheiro pelo seu custo, mais o spread que constitui sua comissão".
JONAIR NOGUEIRA MARTINS, em texto especialíssimo, maneja em profundidade a teoria da "LESÃO ENORME" (ob. cit. p. 51e ss.):
"CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, traz-nos a definição de DE PAGE, apud TRAITÉ ELÉMENTAIRE, I, Nº 67.
"’Pode-se genericamente definir lesão como o prejuízo que uma pessoa sofre na conclusão de um ato negocial, resultante da desproporção existente entre as prestações das duas partes’.
"O renomado civilista conclui: ‘Nosso direito pré-codificado concebeu, portanto, o instituto da lesão com estas duas figuras, caracterizando-se a LESÃO ENORME como defeito objetivo do contrato: o seu fundamento não era nenhum vício presumido do consentimento, mas assentava na injustiça do contrato em si; já a LESÃO ENORMÍSSIMA fundava-se no dolo com que se conduzia aquele que do negócio tirava o proveito desarrazoado porém dolo presumido ou dolo ex re ipsa, que precisava ser perquirido na intenção do agente.’
"Caio Mário, esgota o assunto da lesão, do qual, extrai-se: ‘Segundo a noção corrente, que o nosso direito adotou, a lesão qualificada ocorre quando o agente, premido pela necessidade, induzido pela inexperiência ou conduzido pela leviandade, realiza um negócio jurídico que proporciona à outra parte um lucro patrimonial desarrazoado ou exorbitante da normalidade’.
"O EG. TARS, por sua 4ª Câmara Civil, nos autos da apelação 192168581, tendo por Relator o Juiz MÁRCIO OLIVEIRA PUGGINA, sobre a lesão, caracterizado o enriquecimento ilícito, entendeu:
"’Como negócio comutativo o equilíbrio entre débito e crédito deve estar presente tanto no momento da formação do negócio como na sua execução. O nosso Código Civil cuja orientação política, econômica e ideológica remonta aos meados do século passado, quando vicejava a doutrina do liberalismo econômico, não contemplou o rompimento da comutatividade não como vício na formação do contrato, nem como causa de resolução ou revisão dos negócios se verificado o rompimento na sua execução.
"’A omissão legislativa, no entanto, não impediu que a doutrina e a jurisprudência contemplassem o rompimento da comutatividade como causa de resolução dos contratos, quando, na sua execução se verificasse excessiva onerosidade para uma das partes causado por fato superveniente a sua formação. O mesmo no entanto não o usam fazer a construção pretoriana em relação ao rompimento da comutatividade na formação do contrato. Permaneceu, pois, a formulação legislativa do código eminentemente voluntarista, exigindo para a decretação da invalidade a existência de vícios da vontade.
"’Trata-se, no entanto, de lacuna legislativa que nem por isso pode contemplar o enriquecimento sem causa. Deve-se, pois, voltar à natureza comutativa do negócio jurídico para se propiciar a decretação de invalidade da transação operada com flagrante rompimento a comutatividade. Conquanto ausente previsão legislativa, nem por isso deixa a lesão de existir como conceito jurídico que, consorciada a doutrina do enriquecimento sem causa permite a decretação da invalidade’.
"’A lesão enorme é a obtenção por uma parte, em detrimento da outra, de vantagem exagerada incompatível com a boa fé ou a eqüidade.
"’Os princípios consagrados na constituição brasileira são verdadeiras normas supra constitucionais.
"’Regulamentação da Teoria da Lesão Enorme:
"’- art. 173, § 4º, da CF, reprime o aumento arbitrário do lucro;
"’- art.4, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor (boa fé );
"’- art. 6º, inciso V, do CDC ( diz que são direitos básicos do consumidor a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais);
"’- art. 51 do CDC, inciso IV, e § 1º do CDC ( diz que são abusivas as obrigações que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou que sejam incompatíveis com a boa fé, o parágrafo primeiro define o que é vantagem exagerada);
"’- art. 3º, inciso VII, Decreto 2.181/97, o qual dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor ( define a competência do SNDC, para a vedação de abusos );
"’- art. 9º, Decreto 2.181/97 ( Determina que a entidade competente para exercer as atividades de fiscalização dos abusos é o Departamento de proteção e Defesa do Consumidor, órgão da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça );
"’- art. 12, inciso VI, Decreto 2.181/97 ( determina que é pratica infrativa exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva);
"’- art. 18, Decreto 2.181/97 ( determina as penas para quem cometer as práticas infrativas, que vão de multa até cassação da licença do estabelecimento ou de atividade);
"’- art. 22, Decreto 2.181/97 ( determina aplicação de multa ao fornecedor de produtos ou serviços, que em contratos de consumo, inclusive de natureza bancária, securitárias, de crédito direto ao consumidor, depósito, mútuo, poupança etc);
"’- os incisos II e XV do artigo 22, ( determina o reembolso de quantia paga a maior, e a infração ao CDC, por cláusula que ameace o equilíbrio do contrato);
"’- artigo 4º da Lei 1.521/51, Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real, assim se considerando:
"’- a)....
"’- b) – Obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida.
"’O Decreto-Lei n° 869 de 18 de novembro de 1938, de cunho penal, em seu art. 4° rezava: A usura pecuniária ou real, assim se considerando: (...) b) obter ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor comente ou justo da prestação feita ou prometida.
"’A partir deste decreto, a doutrina civilista, aliada ao texto constitucional, extraiu a reincorporação da lesão como causa de nulidade dos contratos dentro do direito pátrio. Para isso recorreram os doutrinadores ao art. 145, II do Código Civil, segundo o qual é nulo todo ato que possua objeto ilícito.’ (Joaquim E. Palhares - Seminário Carta Maior)
"Em consonância o parágrafo terceiro do artigo 4º da Lei 1.521/51, determina: ‘A estipulação de juros ou lucros usuários será nula, devendo o juiz ajustá-la à medida legal, ou, caso já tenha sido cumprida, ordenar a restituição da quantia paga em excesso, com juros legais a contar da data do pagamento indevido’.
"Sobre esta Lei, afirmou RUI ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR: ... ‘O principio da lesão enorme, que outro mestre desta Casa, o insigne Prof. Ruy Cirne Lima, sempre considerou incorporado ao Direito brasileiro, sobrevivia, no plano legislado apenas na hipótese da usura real, assim como definida no art. 4°, b, da Lei n°1.521/51: Obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade da outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor comente ou justo da prestação feita ou prometida. Com a regra atual, a conceituação de lesão enorme retoma aos termos amplos da nossa tradição, assim como já constava da Consolidação de Teixeira de Freitas, sendo identificável sempre que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, IV). A sanção é a mesma de antes: a cláusula é nula de pleno direito, reconhecível pelo Juiz de oficio. Vale lembrar que doutrina e jurisprudência davam as costas ao princípio da lesão enorme, presas do voluntarismo exagerado’ .
"A teoria da lesão ganha nova força com o advento do Código de Defesa do Consumidor. Este diploma é demonstração cabal da evolução do pensamento jurídico nacional, nele encontramos elementos que nos distancia ainda mais do dogma da intangibilidade da vontade no campo contratual.
"O festejado CARLOS ALBERTO BITTAR, com a sua autoridade, vaticina:
‘O dogma individualista da volição, deve indiscutivelmente, ser relegado ao passado, pois a ele pertence. Daí, não mais se poderia suportar a postergação da aprovação do Código, que veio a proteger o consumidor, açambarcando inclusive as cláusulas abusivas e o contrato de adesão. Seria verdadeira recalcitrância jurídica a sagração da manutenção de um estado próximo ao ápice da autonomia privada, quando a regra pacta sunt servanda não era apenas um brocardo’.
"Os dois grandes princípios embasadores do CDC são os do equilíbrio entre as partes (não igualdade) e o da boa-fé. Para a manutenção do equilíbrio temos dispositivos que vedam a existência de cláusulas abusivas, por exemplo os arts. 6, V e 51, IV, que vedam a criação de obrigações que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada. A definição de vantagem exagerada esta incerta no § 1° do artigo 51.
"Esta excessiva onerosidade tratada no inciso III, do parágrafo primeiro do art. 51, diz respeito a uma verdadeira desproporção momentânea á formação do contrato, como ocorre na clássica figura da lesão, especialmente porque mencionado, no texto do CDC, a consideração ás circunstâncias peculiares ao caso.
"A Constituição federal também veda o aumento arbitrário do lucro, por disposição expressa inserida no art. 173, § 4°: ‘A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros’. Isso demonstra a importância do instituto da lesão enorme no atual modelo jurídico brasileiro.
"A remuneração da instituição financeira pela intermediação da operação de crédito deve atender ao limite de 1/5 (20%) sobre o custo da intermediação financeira.
"Considerando como custo de intermediação financeira, a captação de recursos de terceiros, o percentual de lucro de no máximo 20% deve ser aplicado sobre estes custos de captação.
"Qualquer taxa de juros estipulada que exceda o limite de 20% sobre o custo de captação da operação constitui uma taxa abusiva.
As instituições financeiras apresentam fontes diversas de captação de recursos, vinculando o tipo de produto de crédito ofertado à respectiva captação do recurso.".
Não bastasse tal brilhante exposição, artigo constante da revista jurídica "CARTA MAIOR" (nº 09, julho de 1998) traz importantes contribuições acerca do tema:
"(...)
"A Lei 4595/64 foi recepcionada pela Constituição de 1988, mas somente com relação aos dispositivos que estejam de acordo com os princípios fundamentais no caput do art. 192 insertos. Assim o inciso IX, do art. 4º, da Lei da Reforma Bancária, com a interpretação oferecida nos dias de hoje (limitar = liberar) não foi recepcionado pela norma constitucional.
"É que também foi recepcionada pelo caput do art. 192 a Lei nº 1.521/51, que veda a lesão enorme, visto que, segundo a norma constitucional, não se pode admitir a existência de onerosidade excessiva nos contratos bancários, pois é evidente que tal prática usurária não irá promover o desenvolvimento equilibrado do país e não servirá aos interesses da coletividade. Aliás, a simples leitura de qualquer periódico nacional evidenciará que as práticas bancárias estão destruindo os setores produtivos nacionais.
"Logo, têm-se duas alternativas, em vista das afirmações acima delineadas:
a) o art. 4º, inciso IX, da Lei 4.495/64, não foi recepcionado pela atual Constituição Federal, visto que a forma com que ele é interpretado conduz à liberação absoluta das taxas de juros (numa ruptura com a tradição brasileira, vide Constituições anteriores), o que está em dissonância com o art. 192, caput, e com a Lei 1.521/51 (esta sim plenamente recepcionada);
"b) o art. 4º, inciso IX, da Lei 4.495/64, foi recepcionado pela atual Constituição Federal, sendo que o termo limitar realmente significa limitar, e os parâmetros desta limitação estão contidos no Lei 1.521/51, ex vi do texto do caput do art. 192.
"Estas assertivas independem da necessidade de regulamentação do § 3º, do art. 192, a qual é absolutamente despicienda, em razão à edição de um novo princípio constitucional: o princípio atinente à proteção do consumidor.
"É através desta nova ordem jurídica protetiva do consumidor que se vai analisar a figura da lesão enorme a partir de agora.
"(...)
"Em se tratando de contratos bancários, a função social é patente, pois já não se concebe uma sociedade civilizada sem a presença de tais instituições, dada a importância que ocupam no cenário mundial.
"Para Luís Renato Ferreira da Silva, também no I Simpósio Internacional de Direito Bancário, ‘os contratos bancários, dada a atual importância do crédito e a sua transformação, praticamente tornaram-se elementos necessários das atividades do cidadão. O recurso ao crédito, não só para as atividades de investimento, mas como meio de aquisição de bens de vida básicos, como a casa própria, passa pelas instituições financeiras. A necessidade que move o tomador de crédito é, inegavelmente, elemento desfrutado pelo banqueiro e campo propício ao abuso’.
"(...).
"A rentabilidade de uma operação financeira, denominada spread, é medida pelo diferencial entre as taxas de juros de captação e aplicação.
"Em recente decisão, o 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, através de sua 11ª Câmara Ordinária, apelação cível nº 737.410-7, em votação unânime, onde o Relator foi o juiz Maia da Cunha, restou induvidosa a incidência da Lei 1.521/51, bem como a limitação do lucro dos bancos ao patamar nela previsto, qual seja, 20% sobre o custo de captação. Assim foi ementado o acórdão:
"’CONTRATOS BANCÁRIOS - REVISÃO POSSÍVEL DOS CONTRATOS QUITADOS SE PARA TANTO FOI FEITO OUTRO E A LIBERAÇÃO SERVIU PARA PAGAMENTO DO ANTERIOR - SUBMISSÃO AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E VIABILIDADE DO RECONHECIMENTO DA NULIDADE DE CLÁUSULA QUE SE MOSTRAR ABUSIVA E CONTRÁRIA À LEI - ONEROSIDADE EXCESSIVA E LUCRO ARBITRÁRIO ILEGAIS - RECONHECIMENTO - CAPITALIZAÇÃO AFASTADA - RECURSO IMPROVIDO.
"Sendo que no corpo da decisão colhe-se o seguinte ensinamento:
"’A Lei 1521/51, não revogada pela Lei 4595/64, é clara ao estabelecer que se mostra de abusividade considerável o aumento da rentabilidade acima de 20% do lucro ou proveito econômico decorrente do negócio, dispositivo legal que deve ser observado também pelas instituições bancárias. Ressaltou a r. sentença que não é relevante o fato de o banco Central permitir ou tolerar tais comportamentos, já que, reiterando o óbvio, a autoridade administrativa não pode dispor contra o que a lei proíbe".
Vejamos, então, as taxas médias praticadas pelas instituições financeiras para captação e empréstimo em julho/99, segundo dados veiculados na INTERNET pela Universidade Federal de Minas Gerais - UFMG (http://www.ipead.face.ufmg.br/juros/index.htm):
SETOR
TAXA MÉDIA
EMPRÉSTIMO
Cartão de crédito
11,03
Cheque especial
10,34
Combustíveis
9,30
Financeiras independentes
16,74
Mercado informal
27,97
CAPTAÇÃO
CDB 30 dias
1,44
FIF 30
1,19
FIF 60
1,28
Poupança
0,79
Comparando-se as taxas de captação e empréstimo é fácil observar que em Julho/99, enquanto os bancos remuneravam o CDB (Certificado de Depósito Bancário) - que são "títulos que os bancos emitem com o objetivo de captar recursos para aplicações diversas" (cf. CARLOS ALBERTO DI AGUSTINI, in "LEASING", Atlas, 1995, p.62) – em pouco mais de 1% ao mês - ficando a poupança remunerada abaixo de 1% ao mês - em contrapartida aplicavam ao saldo devedor do cheque especial, no mesmo período, taxas superiores a 10%, chegando as do cartão de crédito a ultrapassar os 11%.
Em uma perspectiva anual o quadro é ainda mais perverso, porque, em um regime de capitalização a juros compostos, como sói ser ilegalmente o da vasta maioria das operações envolvendo empréstimo de dinheiro, o saldo cresce em progressão geométrica.
Assim é que, enquanto o CDB rende atualmente no máximo 18,65%, ao ano, (vide "DIÁRIO CATARINENSE", de 27.08.99, "Indicadores Econômicos", p. 18) "atrasar o pagamento de uma dívida bancária ou estourar o limite do cheque especial significa desembolsar um juro muito maior do que os que costumam ser divulgados (...) o que corresponde a 493,60% no ano", conforme recentemente divulgou o jornal "O GLOBO", em matéria do jornalista AGUINALDO NOVO.
Vale repetir: enquanto o CDB rende no máximo 18,65% ao ano, no mesmo período os juros bancários podem chegar a 493,60%, isto com uma inflação que não deve superar 6% em 1999!!!
Por isto mesmo o desembargador SÉRGIO AUGUSTO NIGRO CONCEIÇÃO, ilustre Corregedor Geral de Justiça do Estado de São Paulo, ainda este ano (revista "CARTA MAIOR", julho de 1998, p 03), considerou "muito positivo" o aumento significativo dos clientes do sistema financeiro que procuram a Justiça para exigir seus direitos, e acrescentou:
"Hoje, ainda são só bancos que recorrem ao Judiciário, na maioria dos casos que envolvem relações financeiras. Mas eles não merecem tratamento diferenciado, Todos nós precisamos exigir o respeito a nossos direitos".
PARIZATTO desabafa (ob. cit. p. 116):
"O Poder Judiciário haverá de dar um basta em tal situação, revendo-se contratos bancários que estejam impondo taxas abusivas e distantes da realidade momentânea do país, distanciando-se e muito do custo de captação do dinheiro. Numa inflação baixa, jamais vista, não se justifica a nenhum entendimento legal, ético e jurídico, a cobrança de juros que representam diversas vezes a própria inflação do país.".
Realmente, todos os institutos que medem a inflação registraram índices próximo a zero até o mês passado, vale dizer, vivemos um quadro de estabilização e o acumulado dos últimos doze meses não diverge muito, posto que pouco variou (vide "DIÁRIO CATARINENSE", idem).
O único modo de deter tamanha selvageria é fazer valer a lei e aplicar a teoria da lesão enorme, já consagrada pela doutrina e referendada pela jurisprudência, a exemplo do 1º Tribunal de Alçada Cível do Estado de São Paulo, conforme já mencionado, cuja decisão, no particular, merece ser novamente reproduzida, porque definitiva:
"’A Lei 1521/51, não revogada pela Lei 4595/64, é clara ao estabelecer que se mostra de abusividade considerável o aumento da rentabilidade acima de 20% do lucro ou proveito econômico decorrente do negócio, dispositivo legal que deve ser observado também pelas instituições bancárias.".
Como lembra artigo da revista jurídica "CARTA MAIOR" (edição de julho de 1998), "a tese agora confirmada pelo 1º TAC paulista, é o remédio perfeito para enfrentar uma das distorções mais flagrantes do sistema financeiro nacional. Como se sabe, os bancos cobram, nos contratos de financiamento, taxas de juros muito superiores às que eles próprios pagam, nas aplicações a seus clientes. Nos últimos meses, esta diferença não para de crescer. Em junho, segundo dados do boletim ‘Dinheiro Vivo’, os depósitos em CDBs rendiam no máximo 1,4% ao mês. No entanto, o sistema bancário cobrava 6,3% ao mês no contratos de ‘hot money’, e 12% ao mês, em média, nos saldos devedores do cheque especial."
Assim "se os CDBs são remunerados a 1,4% ao mês, a taxa máxima de empréstimo deve ser, segundo a lei, 1,68% mensais" (idem).
E conclui, citando a sustentação oral levada a efeito pelo advogado MÁRCIO PUGGINA diante da 11ª Câmara do 1º TACSP:
"A Lei 1521 é, em diversos aspectos, um dispositivo legal mais eficaz que as limitações das taxas de juros. Ela não interfere nas taxas de captação dos recursos pelo sistema financeiro - e por isso não impõe limites à definição, pelo Banco Central, à política monetária. Em contrapartida, evita que os sistema financeiro continue lucrando de forma exorbitante, e às custas da atividade produtiva." (idem).
Diante de tais argumentos, é que em dado momento pronunciou-se o ilustre relator do referido recurso, o eminente Juiz MAIA DA CUNHA:
"a Lei 1521, não revogada pela Lei 4595/64, é clara ao estabelecer que se mostra de abusividade considerável o aumento da rentabilidade acima de 20% do lucro." (idem).
Decidindo finalmente:
"A digna Juíza (...) concluiu com acerto que (são) nulos, por abusivos e ilegais, os dispositivos contratuais que permitiram ao banco apelante cobrar encargos superiores a 20% sobre a taxa de captação do CDB" (idem).
COMO SE PODE VERIFICAR, DE QUALQUER ÂNGULO EM QUE SE ANALISE A QUESTÃO, OS JUROS NÃO PODEM SER COBRADOS ACIMA DOS 12% AO ANO, DEVENDO SER ANULADAS AS CLÁUSULAS CONTRATUAIS QUE DISPONHAM DE MODO DIFERENTE.
Ademais, ressalto que a chamada lei de Defesa do Consumidor feriu as cláusulas pré-estabelecidas e sem negociação com o consumidor, inclusive tomador de dinheiro, negando, pois, vigência ou validade à vontade pré-determinada nos contratos adesivos, tenho, pois, que os juros pactuados deverão ser reduzidos à taxa de 12% ao ano.
e) UTILIZAÇÃO DA TR COMO ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA:
A autora também alegou na sua peça inicial que a TR, além da variação cambial, foi utilizada como índice de correção monetária para o crédito pretendido, fato este, inclusive, reconhecido pela instituição financeira.
De outro lado, acerca da adoção da TR como índice de reajuste monetário, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a referida taxa não pode ser utilizada como índice de correção monetária (Adin n. 483-DF).
No egrégio STJ assim já se decidiu:
"Civil. Correção monetária. Liquidação de sentença. Índice aplicável em débitos da previdência social. Precedentes do STF e do STJ (6ª Turma e 3ª Seção). Embargos colhidos. I) A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, uma vez que não reflete a variação do custo de vida, achando-se atrelada à captação de depósitos bancários. Precedentes da 6ª Turma, Rec. Esp. 40.069/SP, e da Seção: REsp. 54.584/SP. II) Embargos de divergência acolhidos para que o índice aplicado seja o INPC, e não a TR" (Embs. Infs. no RESP 45.951-4-SP, rel. Min. Adhemar Maciel).
Confortando o acima arrazoado, encontramos ainda os seguintes julgados:
"PROCESSUAL CIVIL - CÁLCULO DE CORREÇÃO MONETÁRIA - APLICAÇÃO DE ÍNDICE DE CORREÇÃO COM BASE NA TR - POSIÇÃO DO STF E DO STJ. 1 - A TAXA REFERENCIAL NÃO CONSTITUI ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. REFLETINDO AS VARIAÇÔES DO CUSTO PRIMÁRIO DA CAPTAÇÃO DOS DEPÓSITOS A PRAZO FIXO, NÃO PODE SER UTILIZADA COMO ÍNDICE DE VARIAÇÃO DO PODER AQUISITIVO DA MOEDA. 2 - PRETENSÃO DE DEDUÇÃO DE IMPORTÂNCIA RELATIVA A TAXA DE ADMINISTRAÇÃO SEM PRÉVIA DECISÃO A RESPEITO NA FASE COGNITIVA DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. 3 - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA AFASTAR A TR COMO FATOR DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E DETERMINAR QUE, A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI NÚMERO 8.177/91, O DÉBITO SEJA CORRIGIDO COM BASE NO INPC. Decisão : CONHECER PARCIALMENTE E PROVER NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. (TJDF: APELAÇÃO CÍVEL no. 34017, NÃO FORNECIDA, rel. DILERMANDO MEIRELES, in DJ, de 08-03-95, página 2.431)
"EMBARGOS A EXECUCAO. EXCESSO. TR. INDICE. INAPLICABILIDADE. CORRECAO MONETARIA. INPC. A TR FOI, EM MAIO DESTE ANO, DE 19,8%, INFERIOR A VARIOS INDICES (INPC, IGP, IGP-M, IVC E IPC), EM SETEMBRO, INFERIOR AO IGP. NAO PODE O JUDICIARIO IMISCUIR-SE NA METODOLOGIA USADA PELO ADMINISTRADOR PARA ENCONTRAR O INDICE DE ATUALIZACAO. O INPC FOI MANTIDO PELA LEI N. 8177, DE 1 DE MARCO DE 1991 (ART-4). OPTO, PORTANTO, PELO INPC, INDICE DE CONHECIDA E CLARA METODOLOGIA DE OBTENCAO. DECISÃO: DADO PROVIMENTO PARCIAL. UNANIME. (Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul RECURSO: APC NÚMERO: 192158475 DATA: 17/12/1992 ORGÃO: SEXTA CAMARA CIVEL RELATOR: RUY ARMANDO GESSINGER ORIGEM: CARAZINHO).
"TR - INAPLICABILIDADE EM RELAÇÃO A HIPÓTESE COMPREENDIDA PELO ARTIGO 6., I DA LEI 8.177/91, UMA VEZ QUE A EFICÁCIA DO DISPOSITIVO FOI SUSPENSA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADIN 959). Decisão : POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. (STJ: RECURSO ESPECIAL no. 59325, RIO GRANDE DO SUL, rel. EDUARDO ANDRADE RIBEIRO DE OLIVEIRA, in DJ, de 03-06-1996, página 19248)
Vale, por seguinte, transcrever o seguinte trecho da ementa do julgado do Excelso Pretório, na ADIn n. 959-1 - DF, rel. Min. Sydney Sanches, publicada no DJU de 13.5.94:
"Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei n. 8.177, de 1°/3/1991 - inciso II e parágrafo único do art. 6o, artigos 16 e 22. Art. 5o, XXXVI da CF (ato jurídico perfeito). Medida Cautelar.
"I - Contratos em geral.
"T.R. (Taxa Referencial).
"B.T.N. (Bônus do Tesouro Nacional).
"T.R.D. (Taxa Referencial Diária).
"B.T.N.F. (B.T.N. Fiscal).
"U.P.C. (Unidade Padrão de Capital).
"II - Contratos de financiamento rural (celebrados com recursos de depósito de poupança rural).
"1. Ao julgador a ADIn. n. 493, o STF concluiu não ser TR 'índice de correção monetária, pois, refletindo as variações de custo primário de captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda '.
"2 - E por isso declarou inconstitucionais vários dispositivos da Lei n. 8.177, de 1°.3.1991, que visaram a substituição de índices de correção monetária, pela TR. Para assim concluir, a Corte considerou violado, por tais dispositivos, o princípio constitucional que protege o ato jurídico perfeito (art. 5o, inciso XXXVI, da CF), porque alteraram 'o critério de reajustes das prestações, nos contratos anteriormente celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional' (P.E.S./C.P.).
"3. Em face desse precedente (ADIn 493) e de outro (ADIn 758), é de ser considerada juridicamente relevante a alegação de que o inciso II e o parágrafo único do art. 6o da mesma Lei (n. 8.177), de 1°.3.1991), ofendem o mesmo princípio tutelar do ato jurídico perfeito, ao substituírem pela TR e o TRD, nos contratos anteriormente celebrados, os índices neles previstos (BTN e BTN Fiscal)".
Assim, para o caso dos autos, é inaplicável a TR como fator de correção monetária, devendo adotar-se o INPC como índice protetivo do valor da moeda.
Em casos análogos, assim se decidiu no Superior Tribunal de Justiça:
"PROCESSUAL CIVIL. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA. TR. IMPRESTABILIDADE.
"A taxa referencial de juros - TR - não é índice de correção monetária e, portanto, como tal não pode ser utilizada.
"Adoção do INPC como fator de correção, vencido neste ponto o relator que aplicava o índice legal.
"Recurso provido" (REsp.. n. 40.845-9/SP, rel. Min. Cesar Rocha, in DJU n. 105, de 6.6.94, pág. 14.240).
Ainda:
"CAMBIAL — NOTA PROMISSÓRIA — (...) — CORREÇÃO MONETÁRIA — APLICAÇÃO DA TR — INADMISSIBILIDADE — ADOÇÃO DO INPC A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI N. 8.177/91 — PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS — RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO" (Ap. cív. 46.235, Des. Nilton Machado).
POR ESSES MOTIVOS, ENTENDO QUE NÃO PODE SER ACEITA A UTILIZAÇÃO DA TR COMO ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA, DEVENDO, IN CASU, SER APLICADO O INPC.
f) ANATOCISMO:
A capitalização mensal dos juros
Embora não visualizado a sua existência nos autos, cumpre-me tecer alguns comentários acerca da capitalização dos juros.
Segundo PARIZATTO (ob. cit. p. 129 e ss.),
"somente se admite a capitalização dos juros havendo norma legal que excepcione a regra proibitória estabelecida no art. 4º do Decreto n. 22.626/33 (Lei de Usura).
Reza a Súmula n. 121 do Supremo Tribunal Federal:
"É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada".
PARIZATTO anota, também (ob. cit. p. 133) que
"o Código Comercial em seu art. 253 veda que se conte juros sobre juros, exceto na hipótese de acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta-corrente de ano em ano".
E informa (idem):
"Recentemente a 4ª Turma do STJ, no REsp. 124.780-RS, rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO, publicado aos 25-8-97, decidiu que:
"Somente nas hipóteses em que expressamente autorizada por lei específica, a capitalização de juros se mostra admissível. Nos demais casos é vedada, mesmo quando pactuada, não tendo sido revogado pela Lei n. 4.595, de 1964, o art. 4º do Decreto n. 22.626, de 1933. ".
E o STJ, como se infere da seguinte ementa, da pena do eminente Ministro 188514 CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO (RESP /RS, DJU de 28 de junho de 1999), do mesmo modo continua a decidir:
"Recurso especial assentado em dissídio jurisprudencial. Contrato de abertura de crédito. Capitalização dos juros. Súmula nº 121/STF.
"1. No tocante à capitalização dos juros, permanece em vigor a vedação contida na Lei de Usura, exceto nos casos excepcionados em lei, o que não ocorre com o mútuo bancário comum, tratado nos presentes autos.
"2. Recurso especial não conhecido.".
O egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina não discrepa, como se vê deste excerto de voto da lavra do ilustre Desembargador ELÁDIO TORRET ROCHA (Apelação Cível nº 97.001004-4, julgada em 23 de Junho de 1999):
"A possibilidade da capitalização de juros estende-se somente às hipóteses em que há previsão legal para tanto, como nas cédulas de crédito rural (Dec.-lei n. 167/67, art. 5º), de crédito industrial (Dec.-lei n. 413/69, art. 5º) e de crédito comercial (Lei n. 6.480/80, art. 5º)."
E em tais hipóteses não se enquadra a dos presentes autos.
DO EXPOSTO CONCLUI-SE PELA NULIDADE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS QUE ESTABELEÇAM A CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS
g) COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E DA CORREÇÃO MONETÁRIA CUMULADA COM COMISSÃO DE PERMANÊNCIA:
Apesar de não ter ficado visualizado a sua incidência nos autos, mesmo assim, analiso tal ponto em questão, já que, estando o devedor em mora, incide sempre, também, a chamada comissão de permanência, e a taxas bem mais elevadas que os juros contratuais.
Veja-se, por exemplo, que em quase a totalidade dos contratos, e em outros documentos de pagamento, ela aparece prevista assim: "atraso: (...)% ao dia" ou "atraso: juros iguais aos do contrato" ou pior "atraso: comissão de permanência às taxas praticadas pelo mercado na data do efetivo pagamento", etc.
Tudo ilegal.
Ora, se o colendo Superior Tribunal de Justiça, mediante a Súmula 30, fixou que "a comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis", iniludivelmente é porque aquele distinto colegiado entendeu, que elas têm a mesma natureza, vale dizer, se eqüivalem e, portanto, devem obedecer aos mesmos índices.
Em outras palavras: extrai-se da Súmula 30 do STJ que a comissão de permanência não se constitui em juros remuneratórios ou compensatórios, mas sim em instrumento de atualização monetária do saldo devedor.
Vale dizer: têm a mesma natureza.
Não é de se estranhar, destarte, que tenha decidido o STJ que a comissão de permanência não deve ultrapassar os limites da correção monetária, como se observa:
"(...) II - Nas operações financeiras, a comissão de permanência, quando pactuada, pode ser exigida até o efetivo pagamento da dívida, não podendo, entretanto, ser cumulada com a correção monetária, nem ultrapassar os limites desta.
"III - É lícito ao credor pretender a cobrança da comissão de permanência até o ajuizamento da execução e a incidência da correção monetária a partir dessa data, até o limite da correção." (RECURSO ESPECIAL N.º 80.663 - RS, RELATOR: MINISTRO SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, j. em 12 de agosto de 1996)
O egrégio TJSC enfileira-se:
"Não se admite a aplicação das taxas flutuantes de mercado, face a carga de potestividade contida no pacto contratual pois não há segurança quanto ao efetivo percentual utilizado, sujeitando-se os devedores ao arbítrio do banco-apelado, com desrespeito à regra do art. 115 do Código Civil.
"Assim, a cláusula que prevê que em caso de inadimplência os encargos pactuados podem ser substituídos pela comissão de permanência não tem vigência utilizando-se o INPC como índice de correção monetária já consagrado pela jurisprudência do Tribunal e recomendado pelo Provimento da colenda Corregedoria Geral da Justiça n. 13 de 24.11.95" (Apelação cível 97.003174-2 Nelson Schaefer Martins 25 de junho de 1998)
Não resta dúvida: a cobrança da comissão de permanência deve ser efetuada tendo por base os índices da correção monetária, e não mais que isso.
Esta solução é a que vem sendo adotada pelo STJ, como se apanha de recentíssimo julgado daquela Corte Superior (REsp. 94411/PE, DJ 30/11/1998. p. 00164), da lavra do destacado Ministro CESAR ASFOR ROCHA
"DIREITO ECONÔMICO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E CORREÇÃO MONETÁRIA. A correção monetária é que é a forma legal de se atualizar o débito por índices oficiais, não a comissão de permanência, pois esta importa na estipulação de taxas que fica ao exclusivo alvedrio do credor."
E o egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina definiu o INPC:
"(...) como índice de correção monetária já consagrado pela jurisprudência do tribunal e recomendado pelo Provimento da Colenda Corregedoria Geral da Justiça n. 13 de 24.11.95." (Apelação cível 97.003174-2, relator Des. NELSON SCHAEFER MARTINS, julg. 25 de junho de 1998)
Mais recentemente decidiu o mesmo Tribunal:
"A previsão pura e simples acerca da aplicabilidade de comissão de permanência, desvinculada de qualquer parâmetro correcional, constitui, por ficar ao exclusivo alvedrio do banco mutuante, cláusula potestativa não passível, pois, de exigibilidade." (Apelação cível 97.001360-4, relator Des. ELÁDIO TORRET ROCHA, julg. 2 de junho de 1999)
E ainda:
"A comissão de permanência implica na imposição de taxas flutuantes de mercado, sujeitas ao arbítrio do credor o que descumpre as regras dos arts. 115 do Código e 6º, inc. V e 51, inc. IV do Código de Defesa do Consumidor." (Apelação cível 96.012685-6, relator Des. NELSON SCHAEFER MARTINS, julg. 19 de maio de 1999)
Eis outro julgado, este definitivo:
"’A comissão de permanência foi concebida como meio de evitar lesão econômica às instituições financeiras, minorando os efeitos da inflação. Após o advento da Lei n. 6.899/81, a superposição daquela com a correção monetária não mais se justifica, pois ambas têm a mesma finalidade" (Ap. Cív. n. 29.008, de Itajaí, rel. Des. Wilson Guarany)
"’Por terem a mesma finalidade, são inacumuláveis correção monetária e comissão de permanência’ (Ap. Cív. n. 42.193, de São Miguel do Oeste, rel. Des. Wilson Guarany)
"A razão dessa inacumulatividade é simples: tanto a correção monetária, como a comissão de permanência revestem-se de uma mesma função - a de atualizar o valor do débito" (Apelação Cível n. 98.007870-9, de São Carlos, julgada em 13 de outubro de 1998, relator Des. TRINDADE DOS SANTOS)
EM RESUMO: É ILEGAL A COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA QUE EXCEDA A CORREÇÃO INDICADA PELO INPC, HAJA VISTA QUE ELA NÃO SE CONSTITUI EM JUROS REMUNERATÓRIOS OU COMPENSATÓRIOS, MAS SIM EM INSTRUMENTO DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DO SALDO DEVEDOR, CABENDO A ANULAÇÃO DOS DISPOSITIVOS CONTRATUAIS QUE ESTABELEÇAM DE OUTRO MODO.
h) COBRANÇA DA MULTA CONTRATUAL DE 10%:
A cobrança da multa contratual de 10% não ficou também claramente visualizada nos autos, entretanto, mesmo assim, é de se tecer alguns comentários acerca do assunto, já que prevista no contrato firmado entre as partes.
Como é cediço, tornou-se unânime o entendimento de que o Código do Consumidor aplica-se às instituições financeiras. Portanto, a multa contratual moratória não pode ser superior a 2% do saldo devedor corretamente calculado.
Confortando a matéria, temos os julgados a seguir:
"CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. BANCOS. CLAUSULA PENAL. LIMITAÇÃO EM 10%. 1. OS BANCOS, COMO PRESTADORES DE SERVIÇOS ESPECIALMENTE CONTEMPLADOS NO ARTIGO 3., PARAGRAFO SEGUNDO, ESTÃO SUBMETIDOS AS DISPOSIÇÕES DO CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. A CIRCUNSTANCIA DE O USUARIO DISPOR DO BEM RECEBIDO ATRAVES DA OPERAÇÃO BANCARIA, TRANSFERINDO-O A TERCEIROS, EM PAGAMENTO DE OUTROS BENS OU SERVIÇOS, NÃO O DESCARACTERIZA COMO CONSUMIDOR FINAL DOS SERVIÇOS PRESTADOS PELO BANCO.
2. A LIMITAÇÃO DA CLAUSULA PENAL EM 10% JA ERA DO NOSSO SISTEMA (DEC. 22.926/33), E TEM SIDO USADA PELA JURISPRUDENCIA QUANDO DA APLICAÇÃO DA REGRA DO ARTIGO 924 DO CC, O QUE MOSTRA O ACERTO DA REGRA DO ARTIGO 52, PARAGRAFO 1., DO CODECON, QUE SE APLICA AOS CASOS DE MORA, NOS CONTRATOS BANCARIOS. RECURSO NÃO CONHECIDO. (Superior Tribunal de Justiça - RE L A T O R - MINISTRO RUY ROSADO DE AGUIAR - ACÓRDÃO RIP:00038615 DECISÃO:25-04-1995 - PROC: RESP NUM:0057974 ANO:94 UF: RS TURMA:04 - P U B L I C A Ç Ã O - DJ DATA:29/05/1995 PG:15524).
"MULTA CONTRATUAL. LIMITE DE 2%. LEI 9298/96. A Lei 9298/96, que alterou a redação do parag. 1., do art. 52, da Lei 8078/90 - Código de Defesa do Consumidor, tem aplicação imediata, tendo em vista o caráter de ordem publica. Não ofende direito adquirido a aplicação imediata e de oficio pelo Juiz das disposições que limitam a multa a 2%. (Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro - AGRAVO 677/97 - Reg. 433 - Cod. 97.016.00677 OITAVA CAMARA – Unanime - Juiz: PAULO CESAR SALOMAO - Julg: 16/04/97).
"CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICACAO DO CDC AOS CONTRATOS BANCARIOS. CONTRATO DE ABERTURA DE CREDITO. NULIDADE DA SENTENCA INOCORRENTE. Emissão de cambiais pelo Banco credor, por forca de clausula contratual expressa. Clausula contratual que dispõe sobre alteração unilateral do preço. Nulidade de tais clausulas, por afronta ao disposto no art-51, VIII e X, do CDC. Sumula 60 do STJ. Sentença mantida. APELO IMPROVIDO. DECISÃO: Negado provimento. Unanime. (Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul - RECURSO: APC - NÚMERO: 196099337 - DATA: 22/08/1996 - ORGÃO: Quarta Câmara Cível - RELATOR: Henrique Osvaldo Poeta Roenick - ORIGEM: Cruz Alta).
Eis ainda um significativo julgado do egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
"A jurisprudência mais recente, inclusive do STJ, vem consagrando o entendimento de que mesmo os bancos devem pautar-se pelas diretrizes do Código de Defesa do Consumidor. O produto, nesse caso, é o dinheiro ou o crédito, bem juridicamente consumível, sendo o banco fornecedor; e consumidor o mutuário ou creditado. Cuidando-se de matéria de ordem pública, a multa moratória é de ser minorada, ex officio, de 10 para 2% do saldo devedor, de sorte a amoldar-se ao §1° do art. 52 do Estatuto do Consumidor. (Apelação cível n. 98.005176-2, rel. Des. PEDRO MANOEL ABREU).
E outro:
"Com razão os embargantes quando pretendem adequação da cláusula contratual relativa à multa ao ditame do Código de Defesa do Consumidor, mais precisamente à alteração introduzida pela lei n. 9.298/96 ao seu artigo 52.
"É que a jurisprudência desta Corte tem entendido, com fulcro no disposto no parágrafo 2o do artigo 3o do Código de Defesa do Consumidor, que as regras que lhe são derivadas aplicam-se, como sucede na hipótese enfocada, aos contratos bancários em geral." (Ap. Cív. 97.000249-1, julg. 23 de junho de 1999, rel. Des. ELÁDIO TORRET ROCHA).
A lição de PARIZATTO (ob. cit. pp. 24-7) é definitiva:
"Atualmente os contratos de mútuo, deverão adequar-se à taxa de dois por cento (2%) para os casos de inadimplemento, observando-se assim as regras da Lei n. 9.298, de 1º de agosto de 1996, inteiramente aplicáveis à espécie."
E com muita propriedade justifica:
"A redução das multas moratórias de dez por cento (10%) para dois por cento (2%), é medida tendente a adequar tal penalidade pelo atraso no pagamento de uma obrigação, à baixa inflação reinante no país. (...) Ainda que haja estipulação em sentido contrário, feita anteriormente ou posteriormente à edição da Lei n. 9.298, de 1º de agosto de 1996, a multa moratória não poderá ser exigida acima de dois por cento (2%). (...) A nosso ver, tal teto deverá ser observado nos contratos bancários, nas prestações de lojas, consórcios, financiamentos, leasing, pagamento de duplicatas (...) enfim em todas as relações de consumo e de prestação de serviços, sem qualquer exceção, sob pena de não se observar a regra de que a lei deve ser igual para todos e em todos os casos, sem distinção, seja qual for o motivo".
Por conta disso, cuidando-se de matéria de ordem pública, a multa moratória é de ser minorada, ex officio, de 10 para 2% do saldo devedor, de sorte a amoldar-se ao §1° do art. 52 do Estatuto do Consumidor, conforme Apelação Cível n. 97.007388-7, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, já que o artigo supra tem aplicação imediata e por outro lado não ofende direito adquirido a aplicação imediata e de oficio pelo Juiz das disposições que limitam a multa a 2%.
Longe de se falar da não aplicação do Código de Defesa do Consumidor para o caso em tela, por se tratar de um contrato bancário, conforme explicado anteriormente.
DEVEM ENTÃO SER DECLARADAS NULAS TODAS AS DISPOSIÇÕES CONTRATUAIS QUE ESTABELEÇAM MULTA MORATÓRIA SUPERIOR A 2% DO SALDO DEVEDOR.
DISPOSITIVO:
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na AÇÃO ORDINÁRIA PARA REVISÃO CONTRATUAL, APRESENTAÇÃO DE CÁLCULOS, DESCARACTERIZAÇÃO PARCIAL DE ENCARGOS FINANCEIROS E COM RETIFICAÇÃO DO VALOR DO DÉBITO ajuizada por REBESQUINI S/A. TRANSPORTES contra SOGERAL – LEASING S/A. ARRENDAMENTO MERCANTIL S/A. Em conseqüência:
a) Determino a revisão total do contrato de n. B-198/94-7, fls. 56 e seguintes, para:
a.1) descaracterizar o contrato mencionado como contrato de arrendamento mercantil, restando evidente que discutiu-se um contrato de compra e venda a prestação;
a.2) excluir de todo o contrato, ou seja, tanto das prestações já pagas quanto das que por ventura ainda restam a ser pagas: 1) os juros cobrados acima de 12% ao ano; 2) a TR – Taxa Referencial – bem como a variação cambial, como índices de correção monetária, devendo ser aplicado, no lugar, o INPC – Índice Nacional de Preço ao Consumidor; 3) a capitalização mensal dos juros – anatocismo – se por ventura aplicada no contrato; 4) a cobrança de comissão de permanência e da cumulação desta com a correção monetária, se por ventura existente no pacto; e 5) a cobrança de qualquer multa que exceda a 2% (dois por cento), de sorte a amoldar-se ao §1° do art. 52 do Estatuto do Consumidor, conforme Apelação Cível n. 97.007388-7, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. A existência de todos os dispositivos, acima mencionados, nos contratos, são nulos, e, consequentemente, indevidos;
a.3) permanecer o mesmo número de prestações avençadas no contrato firmado entre as partes, devendo ser consideradas como pagamento parcial o valor das prestações já pagas;
a.4) determinar que a instituição financeira requerida se abstenha de promover procedimentos executórios de qualquer possível débito oriundo do contrato em discussão;
b) Condeno SOGERAL – LEASING S/A. ARRENDAMENTO MERCANTIL S/A. no pagamento total das custas processuais e honorários advocatícios, os quais arbitro em 20% sobre o valor dado à causa, devidamente corrigido na forma da lei, já que a parte adversa não decaiu do seu pedido mínimo;
c) O novo cálculo contábil sobre o contrato discutido na espécie, a fim de se apurar o quantum debeatur, nos moldes da decisão acima proferida, deverá ser obtido em liqüidação de sentença.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Itajaí, 09 de novembro de 1999
PAULO AFONSO SANDRI
Juiz Substituto
NOTAS
1. NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 27 ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1.996. nota 1a ao art. 131. p.158.
2. RT 667/232.
3. Autor citado .
4. RT editora, 1982, 2ª edição, p. 89/90)
Sobre o autor
Paulo Afonso Sandri
Texto inserido no Jus Navigandi nº 44
Elaborado em 11.1999.
Informações Bibliográficas:
Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
Sentença em ação revisional de leasing, para recálculo dos encargos financeiros . Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 44, ago. 2000. Disponível em:
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